ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
02 лютого 2023 року                                                                              
м. Київ
 
справа № 127/7623/22
провадження № 51-3360км22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                                  ОСОБА_1 ,
судді:                                                          ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання                             ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор                                                                 ОСОБА_5 ,
засуджений                                                              ОСОБА_6  (в режимі відеоконференції),
захисник                                                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції (далі - прокурор) на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 серпня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022020000000047, стосовно 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суду) про скасування оскарженої ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
За твердженням прокурора, суд апеляційної інстанції не врахував повною мірою обставини кримінального провадження, а саме грубе порушення ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яке було вчинене групою осіб із використанням пристрою для відстрілу гумових куль (пістолета «Форт-12 РМ») у приміщенні залу загального користування, у присутності інших відвідувачів закладу, яким також загрожувала небезпека, оскільки ним було здійснено декілька пострілів в напівтемряві, а також те, що саме ОСОБА_6 безпричинно розпочав конфлікт із потерпілими.
Вважає, що апеляційний суд належним чином не врахував, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 та істотно підвищує суспільну небезпеку вчиненого злочину є вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, що унеможливлює виправлення і перевиховання засудженого без призначення покарання у виді реального позбавлення волі. Тому, мета покарання не може бути досягнута, а призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Прокурор зазначає, що ухвала апеляційного суду суперечить загальним засадам призначення покарання, а саме вимогам ст. 65 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскаржуваного
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03 травня 2022 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судові рішення стосовно яких в касаційному порядку не оскаржуються.
За ухвалою Вінницького апеляційного суду від 02 серпня 2022 року апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6  задоволено, вирок стосовно ОСОБА_6  змінено. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6  звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. З-під варти ОСОБА_6 звільнено. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Як установили суди, 21 січня 2022 року у вечірню пору доби ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перебували в ресторані «AURA», що розташований по площі Гагаріна, 2, у місті Вінниці, де під час відпочинку ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вживали алкогольні напої.
Близько 03:00 22 січня 2022 року, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні вищезазначеного ресторану, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, усвідомлюючи, що він перебуває у громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, висловлюючись нецензурною лайкою, почав безпричинно ображати відвідувачів ресторану.
Так, ОСОБА_6 , ігноруючи загальноприйняті норми поведінки у суспільстві, наблизившись до стола, за яким відпочивала компанія раніше незнайомих йому осіб, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , демонстративно звертаючись до вказаної компанії, почав висловлювати на їхню адресу образи, при цьому, діючи з особливою зухвалістю, демонструючи своє зневажливе і образливе ставлення до раніше незнайомих йому осіб.
З метою з`ясування причин такої поведінки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 наблизились до ОСОБА_6 , який, продовжуючи свої хуліганській дії, навмисно спровокував та розпочав із ними бійку, при цьому грубо ігноруючи зауваження працівників закладу та наявність інших відвідувачів.
Під час бійки ОСОБА_6 умисно,  безпричинно завдав удар ногою в ділянку живота ОСОБА_11 , після чого наніс удар кулаком в обличчя та удар стільцем у ділянку тулуба ОСОБА_10 
ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , які в цей час знаходились неподалік, а саме відпочивали за своїм столиком, помітили бійку, яку розпочав ОСОБА_6 , не вжили жодних дій чи заходів для припинення конфлікту, натомість грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи особливу зухвалість, демонструючи явну неповагу до загальноприйнятих норм поведінки у суспільстві, приєднались до ОСОБА_6 , і втрутившись у бійку, почали завдавати руками та ногами удари ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Надалі ОСОБА_6 , маючи реальну змогу уникнути подальшого конфлікту, повернувся до столу, де знаходилася його сумка, з якої дістав заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень пристрій для відстрілу гумових куль «Форт-12 РМ» та, продовжуючи свої хуліганські дії, здійснив з нього декілька пострілів у напрямку групи осіб, серед яких знаходилися ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_6 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 вибігли до вбиральні ресторану, де їх було затримано працівниками поліції.
Згідно з висновками експертів №64 від 25.01.2022 року, №153 від 14.03.2022 року та №154 від 24 березня 2022 рокуу ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10   виявлені відповідно - легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. 
 
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу, захисник та засуджений заперечили доводам скарги та просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч.2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За правилами ч. 2, ч. 3 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 і правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано. 
За матеріалами провадження суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_15 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, і що пом`якшують його - щире каяття.
Місцевий суд, врахувавши ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, обставини справи, а саме, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб із використанням пристрою для відстрілу гумових куль, пістолета «Форт-12 РМ», в приміщенні залу загального користування, в присутності інших відвідувачів закладу, яким також загрожувала небезпека, оскільки обвинуваченим ОСОБА_6 було здійснено декілька пострілів в напівтемряві, що саме ОСОБА_6 розпочав конфлікт із потерпілими, ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства і призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 4 ст. 296 КК України.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , визнав вирок суду першої інстанції таким, що підлягає  зміні в частині призначеного обвинуваченому       ОСОБА_6 покарання 
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів постановила рішення про звільнення ОСОБА_6 від призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України зі встановленням максимального іспитового строку - три роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
На думку колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд не врахував в достатній мірі особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, характеризується позитивно за місцем роботи та проживання, висловив бажання захищати Україну, повністю визнав фактичні обставини, в зв`язку з чим розгляд справи відбувся за правилами ч.3    ст.349 КПК України, а тому реальне відбування ОСОБА_6 призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі є надто суворим і потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості.
Однак з такими висновками не погоджується колегія суддів і вважає доводи касаційної скарги прокурора щодо  відсутності підстав для застосування ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, обґрунтованими.
Так, суд апеляційної інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за ст. 12 КК України належить до тяжкого злочину, наслідки, до яких привели протиправні дії  ОСОБА_6 , у результаті дій якого у потерпілого ОСОБА_11 виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді вогнепального травматичного поранення (непроникаючого) передньої черевної стінки, множинних відкритих ран живота, забою правого колінного суглоба, садна (вогнепального),           у потерпілого ОСОБА_12 - легкі тілесні ушкодження у вигляді синців в потиличній ділянці зліва, в лівій завушній ділянці, на задній поверхні правого плеча, на задній поверхні правої ліктьової ділянки, на задній поверхні лівого плеча, синця та садна в лівій виличній ділянці, у потерпілого ОСОБА_10 - легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді вогнепального травматичного поранення (непроникаючого) передньої черевної стінки, вогнепального травматичного поранення (непроникаючого) передньої грудної стінки, садна верхньої губи ліворуч, преорбітальної гематоми.
З урахуванням наявності у справі обтяжуючої покарання обставини у виді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, наслідків скоєного кримінального правопорушення у вигляді отримання потерпілими зазначених тілесних ушкоджень, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла необґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, та звільнила його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 ККУкраїни.
Таким чином, Суд вважає, що призначене засудженому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням суперечить принципу справедливості покарання і не відповідають його меті, визначеній у ст. 50 КК України  - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. 
З огляду на викладене та враховуючи, що суд апеляційної інстанцій допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати викладене та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокуроразадовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 серпня 2022 року стосовно  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                      ОСОБА_3