Номер провадження: 22-ц/813/3694/23 
Справа № 522/18802/21
Головуючий у першій інстанції Науменко А. В.
Доповідач Склярська І. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
Іменем України
16.01.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого ( суддя-доповідач) Склярської І.В.,
суддів: Бездрабко В.О., Семиженка Г.В.,
секретар          Куріньова Л.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка діє від імені ОСОБА_2 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 липня 2022 року у складі суді Науменко А.В. (повний текст складено 14 липня 2022 року), у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа: Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Джулай Світлана Володимирівна про визнання заповіту недійсним,
в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
30 вересня 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 , третя особа приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Джулай С.В., в якому просив визнати недійсним заповіт, складений ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В обґрунтування своїх вимог позивач послався на те, що ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 померла. Спадкоємцями померлої ОСОБА_4 є він та його сестра – відповідачка ОСОБА_3 . Позивач звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Джулай С.В. з заявою про прийняття спадщини після матері, де і було заведено спадкову справу. 18 серпня 2021 року він отримав від приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Джулай С.В. лист за вих. № 568/02-14 про те, що нотаріусом 18 серпня 2021 року було отримано заяву від спадкоємця за заповітом про прийняття спадщини після смерті ОСОБА_4 .
На час смерті ОСОБА_4 належало 3208/4000 часток у спільній частковій власності квартирі АДРЕСА_1 на підставі: договору купівлі-продажу частини квартири від 30.03.2005; свідоцтва про право на спадщину за законом від 31.03.2009 та договору дарування від 25.05.2009
Разом з тим, позивач вказує, що за життя матері, вона ніколи не говорила, що має намір скласти заповіт, а також що вона його склала.
В позові позивач зазначає, що матір в жовтні 2019 року поїхала в гості до доньки ОСОБА_3 , яка проживає у США. 01.02.2020 року у матері трапився інсульт, у зв`язку з чим, матір лікувалась та залишилась проживати у доньки у США. Зазначив, що в результаті перенесеного інсульту, зі слів сестри, та він сам це бачив під час спілкування з матір`ю за допомогою «Скайп», у матері були помічені порушення психофізіологічного стану: слабкість в кінцівках і м`язах обличчя; порушення мови, а саме: утруднення спонтанного мовлення (моторна афазія), періодичне порушення розуміння звернення мови (сенсорна афазія), порушення артикуляції (дизартрія), порушення рівноваги і координації рухів, мати могла лише стояти, ходити не могла та проявлялося періодичне погіршення уваги та пам`яті та у неї були помітні прояви психічного розладу, такі як загальний депресивний стан, порушення режиму сну та неспання, ознаки загальної слабкості, сповільненість розумових процесів, емоційна нестабільність.
Позивач зазначає, що мав намір перевезти матір з США до Одеси, де продовжити її лікування та організувати її реабілітацію, а тому звернувся до відповідачки з проханням надати медичні документи, результати дослідження стану здоров`я матері, проте остання відмовила в їх наданні, а також відмовила в перевезенні матері до Одеси для подальшого лікування та реабілітації, яке в США внаслідок відсутності медичної страховки мати належно не отримувала.
Позивач посилається на те, що під час перебування в гостях у відповідачки в США, мати захворіла і його сестра цим скористалася, а волевиявлення його матері на складання заповіту на ім`я його сестри, відповідачки по справі, не було вільним і не відповідало її волі, отже з підстав частин 1, 3, 4 ст. 203 та частин 1, 3 ст.215 ЦК України наявні підстави для визнання заповіту недійсним.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 липня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа: Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Джулай Світлана Володимирівна про визнання заповіту недійсним – відмовлено в повному обсязі.
Суд першої інстанції обґрунтовуючи рішення суду вказав, що аналізуючи сукупно матеріали справи та зібрані докази, приходить до однозначного висновку, що доводи сторони позивача є неспроможними та не мають доказового підґрунтя, а відповідно, заявлені позовні вимоги не можуть бути задоволені.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі адвокат Подольна Т.А., яка діє від імені ОСОБА_2 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення Приморського районного суду від 05.07.2022 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання заповіту недійсним задовольнити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що не про всі судові засідання позивач та його представник були сповіщені, а в тих випадках, коли були сповіщені, то повістки були направлені не судом, а представником відповідача. Повістки направлялися не національним оператором, а оператором — фізичною особою — підприємцем ОСОБА_5 , якого не внесено до єдиного державного реєстру операторів поштового зв`язку, а тому відповідно до п.3 ч.3 ст. 376 ЦПК України наявні підстави для скасування судового рішення.
Іншим доводом адвокат Подольна Т.А., яка діє від імені ОСОБА_2 з посиланням на норми статей 203,215, 1248,1252 ЦК України та Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затверджене наказом Міністерства юстиції України та Міністерства закордонних справ України №142/5/310 від 27.12.2004, зареєстровано в Міністкрстві юстиції України від 27.12.2004 р. За №1649/10248 є наступне: враховуючи повідомлення відповідачкою свого брата, позивача у справі про важкий стан здоров`я, є незрозумілим чому віцеконсулом Генерального консульства України в Нью-Йорку (США) ОСОБА_6 в посвідчувальному ним заповіті нічого не зазначено щодо стану здоров`я ОСОБА_7 , яка була хворою людиною та були наслідки перенесеного інсульту.
Разом з апеляційною скаргою, особа, яка її подала, надала клопотання про долучення доказів, а саме роздруківку з меседжу “Вайбер” з телефона позивача щодо переписки з відповідачкою без обґрунтування причин не можливості її подання суду першої інстанції.

(2) Позиція інших учасників справи
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 , адвокат Дідик С.В. апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Адвокат зазначила, що повідомлення позивача про розгляд справи було здійснено у відповідності до вимог процесуального закону, яким передбачено направлення судових повісток через кур`єра та за згодою сторони, якою є відповідачка, були видані судові повістки для вручення позивачу, внаслідок чого відправлення здійснювалося відповідачем у тому числі через кур`єра. Про зміну місця проживання позивач не повідомляв, тому судові повістки направлялися на адресу зазначену ним у позовній заяві. Зазначає, що позивач та його адвокат мали процесуальну необхідність цікавитися розглядом справи, ініціатором якої є саме позивач.
Представник відповідача зазначила, що жодного підтвердження, а також обговорення того, що матір не розуміє значення своїх дій, як у поданій до апеляційної скарги матеріалах листування між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 так і в цивільній справі, не має. Вказує, що апелянт сам оцінює стан матері, як достатній для прийняття нею рішень, пов`язаних з її життям, що підтверджується відеозаписом, який апелянт направиви ОСОБА_3 де він пропонує матері вирішити, як її проживати у майбутньому на підставі запропонованих ним варіантів, при цьому відверто заявляє про відмову доглядати матір та пропонує її одиноке проживання в її квартирі в м. Одесі або в пансіоні.
Вказує, що ОСОБА_4 за своє життя, усвідомлюючи значення своїх дій, здійснила вільне волевиявлення щодо призначення своєю спадкоємицею доньку ОСОБА_3 і апелянтом не надано жодних належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження своєї позиції у справі.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведені позовні вимоги.
Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі колегія суддів вважає, що рішення суду відповідає вимогам закону та обставинам справи, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається:
На час смерті ОСОБА_4 належало 3208/4000 часток у спільній частковій власності квартирі АДРЕСА_1 , на підставі: договору купівлі-продажу частини квартири від 30.03.2005; свідоцтва про право на спадщину за законом від 31.03.2009 та договору дарування від 25.05.2009 (а.с. 13-22).
ІНФОРМАЦІЯ_3 померла ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про смерть № НОМЕР_1 , видане Департаментом охорони здоров`я та психічної гігієни міста Нью-Йорк (а.с. 67 зв.с.).
Відповідно конфіденційного медичного звіту Департамент охорони здоров`я та психічної гігієни міста Нью-Йорк (сертифікат № 156-21-014758) причиною смерті ОСОБА_4 вказано, а саме: безпосередня причина – атеросклерозна хвороба серця, в результаті або в наслідок чого – гіпертонія.
Сторонами не заперечується, що 01.02.2020 у ОСОБА_4 трапився інсульт та вона проходила лікування в США, а також постійно проживала у своєї доньки ОСОБА_3 у США.
Після смерті ОСОБА_4 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_3 , приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Джулай С.В. була заведена спадкова справа за № 71/2021 (а.с. 45-94).
З заявами про прийняття спадщини звернулися син та донька померлої, а саме: ОСОБА_2 (а.с. 8, 47) та ОСОБА_3 (зв.с.а.с. 70, 62).
28 серпня 2020 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у м. Нью-Йорк Сполучені Штати Америки, склала заповіт, яким заповідала ОСОБА_3 усе належне їй майно, з чого воно б не складалося та де б воно не знаходилось, і взагалі все те, що буде належати їй на час смерті, і на що вона по закону матиме право, а також належні їй майнові права та зобов`язання на день смерті (а.с. 63).
Зі змісту заповіту вбачається, що його складено та посвідчено о 13 годині 10 хвилин у приміщенні Генерального консульства України в Нью-Йорку (адреса; 240 Iст 49 Стріт, м. Нью-Йорк, штат Нью-Йорк, Сполучені Штати Америки), яке є робочим місцем віцеконсула Генерального консульства України в Нью-Йорку (Сполучені Штати Америки) ОСОБА_6 , де останнім заповіт і посвідчений. Також зазначено, що особа заповідача встановлена віцеконсулом, дієздатність останньої перевірено та перед підписанням заповіту ОСОБА_4 прочитала його вголос та підписала у присутності віцеконсула (а.с. 63).
Відповідно до статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Статтею 15 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Згідно з частиною першою статті 30 ЦК України цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними. Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов`язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.
Стаття 225 ЦК України визначає правові наслідки вчинення правочину дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, зокрема, відповідно до частини першої цієї статті правочин, який дієздатна фізична особа вчинила у момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, може бути визнаний судом недійсним за позовом цієї особи, а в разі її смерті - за позовом інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені.
Правила статті 225 ЦК України поширюються на ті випадки, коли фізичну особу не визнано недієздатною, однак у момент вчинення правочину особа перебувала в такому стані, коли вона не могла усвідомлювати значення своїх дій та (або) не могла керувати ними (тимчасовий психічний розлад, нервове потрясіння тощо). Для визначення наявності такого стану на момент укладення правочину суд зобов`язаний призначити судово-психіатричну експертизу за клопотанням хоча б однієї зі сторін.
Справи про визнання правочину недійсним із цих підстав вирішуються з урахуванням як висновку судово-психіатричної експертизи, так і інших доказів.
Крім того, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 11 листопада 2019 року в справі № 496/4851/14-ц вказав, що підставою для визнання правочину недійсним згідно з частиною першою статті 225 ЦК України може бути лише абсолютна неспроможність особи в момент вчинення правочину розуміти значення своїх дій та керувати ними.
Спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців) (стаття 1216 ЦК України).
Відповідно до статті 1217 ЦК України спадкування здійснюється за заповітом або за законом.
Згідно із частиною першою статті 1223 ЦК України право на спадкування мають особи, визначені у заповіті.
У статті 1233 ЦК України визначено, що заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті.
Як вказано у частинах першій та другій статті 1234 ЦК України право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Право на заповіт здійснюється особисто. Вчинення заповіту через представника не допускається.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).
Згідно частин першої та другої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частин першої-п`ятої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
У частині другій статті 1257 ЦК України вказано, що за позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.
За статтею 225 ЦК України правочин, який дієздатна фізична особа вчинила у момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, може бути визнаний судом недійсним за позовом цієї особи, а в разі її смерті - за позовом інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені.
У контексті викладеного слід розуміти, що підставою для визнання правочину недійсним, відповідно до частини першої статті 225 ЦК України, має бути встановлена судом неспроможність особи в момент вчинення правочину розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними.
У пункті 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 06 листопада 2009 року № 9 роз`яснено, що правила статті 225 ЦК України поширюються на ті випадки, коли фізичну особу не визнано недієздатною, однак у момент вчинення правочину особа перебувала в такому стані, коли вона не могла усвідомлювати значення своїх дій та (або) не могла керувати ними (тимчасовий психічний розлад, нервове потрясіння тощо). Для визначення наявності такого стану на момент укладення правочину суд зобов`язаний призначити судово-психіатричну експертизу за клопотанням хоча б однієї із сторін. Справи про визнання правочину недійсним із тих підстав вирішуються з урахуванням як висновку судово-психіатричної експертизи, так і інших доказів. Висновок про тимчасову недієздатність учасника такого правочину слід робити перш за все на основі доказів, які свідчать про внутрішній, психічний стан особи в момент вчинення правочину. Хоча висновок експертизи в такій справі є лише одним із доказів у справі і йому слід давати належну оцінку в сукупності з іншими доказами, будь-які зовнішні обставини (показання свідків про поведінку особи тощо) мають лише побічне значення для встановлення того, чи була здатною особа в конкретний момент вчинення правочину розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними.
Підставою для визнання правочину недійсним за статтею 225 ЦК України може бути лише абсолютна неспроможність особи в момент вчинення правочину розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними.
Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду України: від 28 вересня 2016 року в справі № 6-1531цс16, від 29 лютого 2012 року в справі № 6-9цс12, який був підтриманий у постановах Верховного Суду: від 14 листопада 2018 року в справі № 359/3849/14-ц, від 16 травня 2022 року в справі № 127/8183/19, від 27 травня 2022 року в справі № 752/5238/16-ц.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (стаття 76 ЦПК України).
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
За частиною першою статті 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом (допустимість доказів).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (частина перша статті 79 ЦПК України).
Згідно із статтею 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Згідно із статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Вищезазначеними процесуальними нормами передбачено, що під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.
Позивач, посилаючись в обґрунтування позовних вимог про визнання заповіту недійсним, вказав на стан здоров`я матері, відомий йому зі слів сестри, відповідачки по справі, а також, під час спілкування з матір`ю за допомогою “Скайп”.
До позовної заяви будь яких доказів на підтвердження доводів того, що волевиявлення ОСОБА_4 (заповідача), не було вільним і не відповідало її волі, не надав, матеріали справи не містять клопотань позивача, інтереси якого представляв адвокат, про витребування доказів щодо стану здоров`я матері, який би впливав на її волевиявлення, абсолютну неспроможність матері в момент вчинення заповіту розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 26 травня 2022 року клопотання представника відповідача, адвоката Дідик С.В. про витребування доказів задоволено, суд витребував з КНП “Одеський медичний центр психічного здоров`я” наступну інформацію: 
-чи зверталася ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 за наданням їй допомоги з приводу її психічного здоров`я або до лікаря- нарколога? 
-чи перебувала на обліку у лікаря - психіатра або лікаря-нарколога ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ?
-чи наявні картки амбулаторного хворого ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 або її ж медичні документи. 
За наявності надати належним чином завірені копії відповідних документів. (т. 1 а.с. 165-166).
Проте, медичним центром надання відповідей на витребувану інформацію не надалося можливим з тих підстав, що в архіві по картотеці не значиться (т. 1 а.с. 187).
Апеляційна скарга не містять доводів щодо висновку суду першої інстанції про недоведення позивачем наведених ним у позові підстав про визнання заповіту недійсним.
Щодо доводів апеляційної скарги про посвідчення заповіту, а саме посилання на те, що у заповіті вказано, що заповіт до підписання прочитаний вголос заповідачем, ОСОБА_4 , і власноручно підписаний нею у присутності віцеконсула; особу заповідача встановлено та дієздатність її перевірено, проте з переписки сторін за допомогою мережі Інтернету “Вайбер” вбачається, що ОСОБА_4 важко хворіла, а тому, з незрозумілих причин віцеконсулом Генерального консульства України в Нью-Йорку (США) ОСОБА_6 в посвідчувальному ним заповіті нічого не зазначено, щодо стану здоров`я ОСОБА_7 , яка була хворою людиною та були наслідки перенесеного інсульту, слід зазначити наступне.
Позовна заява не містить викладу обставин та обґрунтування визнання недійсним заповіту, з підстав його складення з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення (ч. 1 ст. 1257 ЦК України). Підставою позовних вимог про визнання недійсним заповіту позивачем зазначено - відсутність волевиявлення заповідача ОСОБА_4 на складання заповіту внаслідок тяжкого стану здоров`я.
Суд в силу вимог ст. 13 ЦПК України, розглядає справу не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбаченому цим Кодексом випадках.
Отже, наведений апелянтом довід, як підстава для скасування судового рішення та ухвалення нового про задоволення позову є таким, що не ґрунтується на заявленій позивачем підставі позову, обставинам справи та нормам процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги про неналежне повідомлення позивача про розгляд справи в суді першої інстанції не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до частин першої та третьої статті 131 ЦПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи.
У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.
Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.
Звертаючись до суду з позовом, позивач вказав свою адресу: АДРЕСА_2 (а.с. 1). Заяв про зміну місця проживання ОСОБА_2 суду не подавав.
Саме на зазначену адресу, судом з дотриманням вимог статті 128 ЦПК України, якою передбачено ( частина 6) направлення судової повістки через кур`єрів за адресою зазначеною стороною чи іншим учасником справи, судом були направлені судові повістки позивачу.
Крім того, представник позивача ОСОБА_2 , адвокат Подольна Т.А., безпосередньо приймала участь у судовому засіданні 23.11.2021 (т. 1 а.с. 100), була обізнана про наступну дату судового засідання на 17.01.2022, яке, заявою від 17.01.2022 просила відкласти (т. 1 а.с. 142) та яке було відкладено (т. 1 а.с. 145) на 03.03.2022. 01.03.2022 ОСОБА_1 , адвокат Штефана Д.О. подала заяву про відкладення судового засідання призначеного на 03.03.2022 (т. 1 а.с. 152). Судове засідання, призначене на 03.03.2022 не відбулося (т. 1 а.с. 153), розгляд справи відкладений на 11.05.2022, на 26.05.2022 (т. 1 а.с. 153-154). ОСОБА_2 та адвокату Подольній Т.А. на судове засідання призначене на 26.05.2022 на 10 год. 40 хв., направлені судові повістки кур`єром (т. 1 а.с. 156-158), які ними не отримані та відносно ОСОБА_2 зазначено, що “адресат відсутній, за словами сусідів не проживає” (а.с. 157).
Судове засідання 26.05.2022 відбулося без участі позивача та його представника (т. 1 а.с. 163). Наступне судове засідання призначено на 05.07.2022. Судові повістки позивачу та адвокату також направлені кур`єром та ними не отримані (т. 1 а.с. 170-172). Причина повернення судової повістки ОСОБА_2 зазначена “за вказаною адресою не проживає” (т. 1 а.с.171). Слід зазначити, що матеріали справи містять відправлення позивачу, на адресу ним зазначену, рекомендованою поштою з описом вкладення ухвали про закриття підготовчого провадження (т. 1 а.с. 174), проте і це відправлення ним не отримано.
Судове засідання 05.07.2022 відбулося без участі позивача та його представника (т. 1 а.с. 188). Судом постановлено оскаржуване рішення суду.
З аналізу наведених обставин видно, що доводи апеляційної скарги про неналежне повідомлення позивача  про дату, час та місце розгляду справи спростовуються матеріалами справи та положеннями ст. 128 ЦПК України в частині направлення судових повісток кур`єром.
За таких обставин, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Щодо суті апеляційної скарги
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням вимог матеріального та процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Щодо судових витрат
Оскільки апеляційна скарга залишена без задоволення, то судові витрати понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на відповідача.
Керуючись ст. ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, 384 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну залишити ОСОБА_1 , яка діє від імені ОСОБА_2 - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 липня 2022 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 23 січня 2023 року.

Головуючий І.В. Склярська

Судді:                                          В.О. Бездрабко

Г.В. Семиженко