УХВАЛА

24 січня 2023 року0 
м. Київ
справа № 200/15656/21
адміністративне провадження № К/990/2483/23
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09    листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі      - П`ятнадцята кадрова комісія), в якому просив суд: визнати протиправним та скасування рішення від 13 вересня 2021 року №305; визнати протиправним та скасувати наказ від 21    жовтня 2021 року №2608-к; поновити на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13    вересня 2021 року №305 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке винесено щодо ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2608-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 30760,24 грн, утримавши з нього при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
19 січня 2023 року Офіс Генерального прокурора повторно надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09    листопада 2022 року. Заявник, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення в частині задоволення позову та відмовити в позові в повному обсязі. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, за наявності іншого рішення попередньої комісії про допуск його до повторної здачі іспиту та звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Так, за правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328      цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
В обґрунтування касаційної скарги заявник, зокрема, указав про наявність підстав для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зокрема, послався на відсутність правової позиції Верховного Суду «у справах вищенаведеної категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу)». 
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Суд зазначає, що за приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Аналізуючи доводи касаційної скарги в цій частині, Верховним Судом установлено, що зміст касаційної скарги викладено шляхом непослідовного опису обставин справи з посиланням на норми, які на думку заявника, пояснюють алгоритм визначення результатів іспиту та межі  дискреційних повноважень кадрових комісій під час прийняття ними відповідного рішення. Проте ці аргументи заявник не виклав у логічному взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальний характер, а лише послався на відсутність правової оцінки суду касаційної інстанції щодо пунктів 9, 16, 17 розділу ІІ  "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019  року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого    наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, формально зазначивши про необхідність їхнього тлумачення через помилкову правову оцінку судами попередніх інстанцій особливостей оцінювання результатів іспиту та атестації позивача.
Так, вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди виходили з того, що під час проходження одного із етапів атестації ОСОБА_1 набрав 89 балів, що є меншим за прохідний бал, через що він звернувся до Другої кадрової комісії з відповідною заявою про надання йому можливості повторно здати іспит, оскільки технічний збій обладнання та «зависання» програми вплинули на кінцевий результат випробування. Згідно із протоколом засідання Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020     року №14 заяву позивача задоволено, виключено його зі списків таких, що не пройшли атестацію та вирішено призначити новий час та дату складання іспиту. Указане рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року №14 є чинним, не скасоване і прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора). Надалі було створено П`ятнадцяту кадрову комісію метою створення якої було завершення процедури атестації місцевих прокурорів і у серпні 2021 року цій комісії було передано матеріали атестації стосовно прокурорів щодо яких прийняте рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. 13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняте рішення (протокол №11) про неуспішне проходження такими прокурорами атестації, до списку яких включено ОСОБА_1 . Ураховуючи те, що на час розгляду справи існували протилежні рішення кадрових комісій щодо позивача, а ні норми Закону №113-1Х, ні Порядку №221 та ні Порядку №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту, суди дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позову.
У касаційній скарзі відсутні об`єктивні доводи на спростування висновків судів, а мотиви заявника зводяться до дискреційних повноважень комісій, з посиланням на те, що прийняття оскарженого рішення, за таких обставин справи, було єдиним легітимним варіантом. Так, Офіс Генерального прокурора, зокрема, описує процедуру прийняття спірного рішення комісією та наводить мотиви, що на його думку свідчить про належну організацію процесу проходження позивачем іспиту. Проте у скарзі не наведено жодного вмотивованого аргументу, що пояснює причини повторного вирішення новоствореною кадровою комісією заяви прокурора щодо можливості повторного проходження ним іспиту. Заявник не наводить об`єктивні підстави, за яких, за наявності чинного рішення попередньої комісії (яким таку заяву вже вирішено і яке підлягало виконанню лише в частині призначення нової дати та часу іспиту), комісія дійшла висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, а лише  послається на кількість балів, набрану ОСОБА_1 та зауважує про те, що кожен член комісії голосує за прийняття відповідного рішення за своїм внутрішнім переконанням.
Касаційна скарга не містить обгрунтування унормування спірного питання наведеними у ній нормами, що потребують висновку Верховного Суду. 
Інші доводи касаційної скарги зводяться до цитування норм законодавства, мотивів щодо правомірності звільнення позивача за наявності двох протилежних рішень, з посиланням на необхідність урегулювання  порядку застосування норм права щодо заборони повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів. Заявник також указує про неповне з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, однак фактично не погоджується з оцінкою доказів у справі, що свідчить про їхню переоцінку і виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку у постанові Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/не застосування цієї норми права.
Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
За таких обставин, Суд не вирішує клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09    листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає. 
Суддя                                                                                                              С.А. Уханенко