ОКРЕМА ДУМКА
Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Русинчука М. М.
 
01 березня 2023 року                  
м. Київ
 
справа № 607/20853/21
провадження № 61-7454св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М., своєю постановою від 01 березня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково, постановив: рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 квітня 2022 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 22 липня 2022 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Відділу освіти, культури, молоді та спорту Підгороднянської сільської ради Тернопільського району змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови; рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 квітня 2022 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 22 липня 2022 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу «Почапинський заклад загальної середньої освіти» Підгороднянської сільської ради Тернопільського району про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов в цій частині задовольнити; визнати незаконним та скасувати наказ директора комунального закладу «Почапинський заклад загальної середньої освіти» Підгороднянської сільської ради Тернопільського району № 58-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; в частині позовних вимог ОСОБА_1 до комунального закладу «Почапинський заклад загальної середньої освіти» Підгороднянської сільської ради Тернопільського району про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу справу № 607/20853/21 передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З результатами касаційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Верховного Суду не погоджуюся з таких міркувань. 
 
Суть справи
 
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 пред`явив до суду позов до Комунального закладу «Почапинський заклад загальної середньої освіти» Підгороднянської сільської ради Тернопільського району (далі - КЗ «Почапинський ЗЗСО»), у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ КЗ «Почапинський ЗЗСО» про відсторонення його від роботи, допустити до роботи, а також зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи. 
 
Позов мотивований тим, що наказом № 58-к від 05 листопада 2021 року його відстронено від роботи заступника директора з виховної роботи, вчителя історії комунального закладу «Почапинський ЗЗСО» з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. 
 
Вважає цей наказ незаконним, оскільки ні в трудовому контракті, ні у посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та комунальним закладом, такого зобов`язання з боку позивача немає, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності згаданого щеплення. Виключно Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлює перелік обов`язкових щеплень, і ним не визначене щеплення від СОVID-19 як обов`язкове. 
 
Тому законом не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від СОVID-19. Відтак наказ відповідача є незаконним та підлягає скасуванню в судовому порядку.
 
Крім того, дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 09 лютого 2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.
 
Просив визнати незаконним та скасувати наказ КЗ «Почапинський ЗЗСО» № 58-к від 05 листопада 2021 року про відсторонення позивача від роботи; стягнути із відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року. 
 
Судові рішення у справі
 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 13 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 22 липня 2022 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Судові рішення мотивовані тим, що доказів наявності обов'язкового щеплення проти COVID-19 або наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення позивачем надано не було. Позивача заздалегідь було попереджено роботодавцем про обов`язковість щеплення працівників проти COVID-19. Таке попередження було оформлене письмово та доведено до позивача. Відсторонення позивача від роботи відбулось шляхом видання наказу про таке відсторонення із зазначенням строку відсторонення - до усунення причин, що його зумовили. Позивача було ознайомлено із наказом під підпис.
 
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець діяв на підставі, у межах повноважень та на підставі положень, визначених законом та підзаконними нормативними актами. Відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили таке відсторонення, є законним і правомірним. 
 
У законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. Навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.
 
Стосовно порушення прав на працю, про що зазначає позивач, який відмовився від щеплення, ЄСПЛ зазначив таке: «суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».
 
Отже, право позивача на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки він відмовився від обов`язкового щеплення та не надав будь-яких доказів, що він має такий стан здоров`я, який є перешкодою для вакцинування.
 
Арґументи касаційної скарги
 
У серпні 2022 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив судові рішення скасувати і ухвалити нове про задоволення позову, вирішити питання розподілу судових витрат, понесених ним у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій.
 
Касаційну скаргу мотивовано тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права - статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», яка вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом. Постанова Кабінету Міністрів України № 1236 не є законом та не може собою його підмінювати, що вже було встановлено в рішенні Конституційного Суду України № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року. Обставин же відсторонення в порядку, встановленому законом, судом не встановлено. Суди проігнорували той факт, що ніхто не зобов`язаний виконувати протиправні накази. Щодо посилання відповідача на рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98, то, по-перше, в резолютивній частині указаного рішення вказано, що тлумачення терміну «законодавство» було надано лише в частині статті 21 КЗпП України, яка не має жодного відношення до цієї справи, по-друге, як уже неодноразово встановлювалось, стаття 46 КЗпП України в розрізі «в інших випадках, передбачених законодавством» стосується саме випадків, тобто підстав, а не процедури відсторонення, в той час як процедура відповідно до вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має бути визначена саме законом, а не законодавством. В обґрунтування відмови у задоволенні позову суди першої та апеляційної інстанцій посилаються на постанову Кабінету Міністрів України № 1236, однак зазначена постанова не містить норми права, яка б регулювала питання порядку відсторонення. В указаній постанові, яка встановлює обов`язок, вказавши «забезпечити», Кабінет Міністрів України встановив, що відсторонення має відбуватися відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». 
 
Фактичні обставини справи
 
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює вчителем історії та заступником директора з виховної роботи на 0,5 ставки КЗ «Почапинський ЗЗСО».
 
Згідно із повідомленням директора КЗ «Почапинський ЗЗСО» від 01 листопада 2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» позивача повідомлено про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників закладу загальної середньої освіти. 
 
Позивачу пропонувалось надати довідку про абсолютні протипоказання щодо щеплення, відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595. Зазначене повідомлення отримано позивачем 
01 листопада 2021 року.
 
Доказів наявності зазначеного щеплення або наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення позивачем надано не було.
 
Наказом директора КЗ «Почапинський ЗЗСО» № 58-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
 
У зв`язку із зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 
04 жовтня 2021 року № 2153 внаслідок введення воєнного стану на території України, наказом директора КЗ «Почапинський ЗЗСО» № 13-к від 28 лютого 
2022 року ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року допущено до роботи до завершення воєнного стану в Україні.
 
Мотиви прийнятого судом касаційної інстанції судового рішення
 
При вирішенні зазначеної справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
 
Зокрема, процитовано такі правові позиції:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
 
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
 
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
 
[…]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
 
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
Обґрунтовуючи свої висновки, колегія суддів зазначила, що у справі, що переглядається:
при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 є незаконним та таким, що порушує його право на працю;
суди встановили, що ОСОБА_1 працює заступником директора з виховної роботи, вчителем історії з 18 листопада 1994 року; наказом директора КЗ «Почапинський ЗЗСО» № 58-к від 05 листопада 2021 року позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати; 
суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
 
За таких обставин суди зробили помилковий висновок, що порушення права позивача на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення позивача від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Тому позовні вимоги в цій частині належить задовольнити.
 
Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого:
 
Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв'язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судових рішень судами першої і апеляційної інстанцій.
 
Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивача від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність яких висловилась Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень у цій справі.
 
У пункті 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженому Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, визначено, що обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
 
Отже, визначаючи, перелік конкретних професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, МОЗ вже врахував характер роботи працівників зазначених в Переліку професій, виробництв та організацій як таких, що передбачають постійні соціальні контакти працівника на робочому місці, та умови праці, у яких перебуває працівник зазначених в Переліку професій, виробництв та організацій і які збільшують вірогідність зараження COVID-19.
 
Скасовуючи судові рішення у цій справі з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивач, який є вчителем історії загальноосвітнього закладу, за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти із дітьми, а тому у зв'язку з відмовою його від проходження щеплення від COVID-19 він підлягав відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивача від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду. 
 
Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивача для того, щоб визначитись,з чи має він прямі соціальні контакти з учнями, необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з'ясування судом зазначених обставин.
 
Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало залишити без змін або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Суддя:                                                                                    М. М. Русинчук