ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/406/22
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді     Березкіної О.В. (доповідач),
                       суддів   Дарміна М.О., Антоніка С.Г.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.   
Представники сторін:
від позивача: Самсонова Н.В., довіреність №2  від 05.05.2022 р.,  адвокат;
від відповідача: Дашко А.А., ордер серії АЕ №1173556   від 02.01.2023 р.,  адвокат;
третя особа не з`явилась, про час та місце проведення судового засідання повідомлена судом належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   Асоціації підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект" 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської    області від 03.11.2022 року у справі               № 904/406/22
за позовом Асоціації підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект"
до Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського
третя особа Фізична особа-підприємець Романець Олександр Миколайович
про стягнення 4 115 667 грн. 40 коп.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Асоціація підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект" звернувся до відповідача - Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган - Барановського із позовом про стягнення 4 115 667 грн. 40 коп., що складає 3 429 722 грн. 83 коп. - заборгованості за роботи, виконані відповідно до умов Договору №403 про закупівлю, та 685 944 грн. 57 коп. - податок на додану вартість.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.11.2022 року у справі №904/406/22 відмовлено у задоволенні позову Асоціації підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект"  до Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського  про стягнення 4 115 667 грн. 40 коп. 
Не погодившись з рішенням  суду,  позивач - Асоціація підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.11.2022 року у справі №904/406/22 скасувати та задовольнити  позовні вимоги в повному обсязі. Судові витрати у розмірі 92 602, 51 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20 000 грн. покласти на відповідача 
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, всупереч фактичним обставинам справи та наявним у справі доказам.
Зокрема,   апелянт  зазначає,  що надання додаткових послуг та виконання додаткових робіт,  непередбачених умовами Договору № 403 від 30.04.2021 року та необхідність яких виникла вже в ході виконання зобов`язань за вищезазначеним Договором, проведено з відома Відповідача та за його погодженням. Усі додаткові роботи виконувались Підрядником тільки за вимогою та з погодженням представника технічного нагляду з обов`язковим складанням дефектних актів, які своєчасно надавались Замовнику.
В свою чергу дефектні акти та акти виконаних робіт (форми КБ-2в) Позивачем були узгоджені з представником Технічного нагляду Кононихіним В.В. та підписані останнім.
Апелянт зауважує,  що перелік та вартість зазначених робіт (на суму 3 429 722,83 грн. без ПДВ) були узгоджені з представником Технічного нагляду Кононихіним В.В. та підписані останнім в складі дефектних актів та актів виконаних робіт (форми КБ- 2в) на суму 5 406 489,25 грн. без ПДВ. 
Відповідач своїми листами - вимогами про виконання зобов`язань Позивачем за Договором № 403 від 30.04.2022 року, фактично погодив додаткові послуги та роботи, оскільки був добре обізнаний, що без них неможливо виконати основні роботи за зазначеним Договором.
Таким чином, фактично виконані на письмову вимогу Відповідача та підтверджені представником Замовника (Відповідача) Кононихіним В.В. додаткові роботи Відповідачем не оплачені, переговорні процедури закупівель не проведені, договори про закупівлю не укладені та не підписані відповідні акти виконаних робіт, у зв`язку з чим залишок  вартості неоплачених фактично виконаних Позивачем додаткових робіт, згідно актів КБ-2в та довідок КБ-3, складає 3 429 722,83 грн. без ПДВ. і підлягає стягненню з  відповідача.
Крім того, апелянт посилається на те, що суд   першої інстанції неправильно визначив характер  спірних правовідносин, оскільки, на його думку, між сторонами виникли правовідносини за договором про надання послуг, а не за договором підряду.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.11.2022року  у справі № 904/406/22 та задоволення позовних вимог Асоціації підприємств матеріально-технічного забезпечення «Комплект» в повному обсязі.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2022 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя – Березкіна О.В. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Дармін М.О. 
  Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2022року розгляд апеляційної скарги Асоціації підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.11.2022 року у справі №904/406/22 призначено на 06.02.2023 рік о 09:00 годин.
  Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.02.2023року розгляд апеляційної скарги  Асоціації підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект" на рішення Господарського суду Дніпропетровської    області від 03.11.2022 року у справі №904/406/22 відкладено на 21.02.2023 рік  об 09:00 годину  в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65, в залі засідань № 207 ( другий поверх).
Відповідачем – Донецьким національним університетом економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення               ( відзив на апеляційну скаргу).
Представник позивача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її  задовольнити, а представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її залишити без  задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
17.02.2023 року  позивач   звернувся до суду із клопотанням про  долучення  доказів  до справи, в якому просив визнати причини  неподання цих доказів у встановлений строк поважними.
В обґрунтування поважності неподання  доказів у  встановлений   строк, позивач посилається на те, що  надані ним документи знаходились  на зберіганні у головного  бухгалтера, з яким  позивач  призупинив  дію трудового  договору  через агресію  рф. Оскільки   зазначена особа повернулась в Україну у листопаді  2022 року,  з нею був поновлений контракт   і отримані відповідні документи.
Проте, колегія суддів вважає, що  відсутні підстави  для визнання причини неподання  доказів  поважними з огляду на  недоведеність  зберігання   зазначених документів  саме  головним бухгалтером, та  їх відсутність на підприємстві. 
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, а  представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення  без змін, а апеляційну скаргу  без задоволення.
Представник третьої особи  - Фізична особа-підприємець Романець Олександр Миколайович в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених             ст.  42 ГПК  України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
21.02.2023 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи,  перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що між Асоціацією підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект", як підрядником, та Донецьким національним університетом економіки і торгівлі імені Михайла Туган - Барановського, як замовником, було укладено Договір про закупівлю від 30.04.2021 №403 (Договір) (т.1, а.с.11-17).
Пунктом 1.1. Договору визначено, що підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити наступні послуги: "Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:2015 45450000-6 Поточний ремонт Маріупольського коледжу ДонНУЕТ, що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. О.Матросова, 7", що будуть здійснюватися з метою реалізації проекту "Підвищення освітньої та наукової ролі ДонНУЕТ як внутрішньо переміщеного закладу вищої освіти у громаді Донецької області" у рамках Грантового договору Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган - Барановського з Європейським Союзом №2019/413-798 від 24.12.2019. 
Відповідно до пункту 1.2. Договору склад та обсяги послуг до виконання замовнику, визначені кошторисом, що є невід`ємною частиною цього договору. Склад та обсяги послуги можуть бути переглянуті згідно з чинним законодавством. 
Контроль замовника за якістю надання послуги буде здійснюватися згідно з вимогами чинного законодавства (пункт 2.2. Договору).
Пунктом 2.3. Договору визначено, що замовник призначає свого представника, якій постійно контролює якість та об`єм наданої послуги підрядником. 
Вартість послуг становить 14 370 980 грн. 00 коп. (чотирнадцять мільйонів триста сімдесят тисяч дев`ятсот вісімдесят грн. 00 коп.), без ПДВ (пункт 3.1. Договору).
Вартість послуг за цим Договором може бути змінена за взаємною згодою сторін відповідно до статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 3.4.).
Відповідно до пункту 3.5. Договору у разі необхідності виконання додаткових (непередбачуваних) робіт уточнення вартості послуг буде здійснюватися впродовж виконання робіт. У разі зростання цін на ресурси підрядник узгоджує ціни з замовником.
Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику. Замовник перевіряє ці документи і, в разі відсутності зауважень, підписує їх. Замовник не несе відповідальності за затримку оплати робіт, яка сталася в результаті дій та/або бездіяльності третіх осіб або обставин, що виникли не з вини замовника (затримка проведення платежів органами державної казначейської служби, затримки фінансування тощо) (пункт 4.3. Договору).
Пунктом 14.2. Договору визначено, що усі додатки до Договору набувають чинності з моменту їх підписання уповноваженими представниками сторін та діють протягом строку дії цього Договору.
Відповідно до пункту 15.5. Договору зміни, доповнення до Договору оформляються в письмовій формі як додаткові угоди та підписуються уповноваженими представниками сторін цього Договору. 
Невід`ємною частиною цього Договору є: - Додаток 1: графік виконання робіт; Додаток 2: Договірна ціна. Додаткові угоди, складені за згодою сторін у разі необхідності (пункт 16.1. Договору).
В матеріалах справи міститься Додаток 1 до Договору - Договірна ціна (т.1, а.с.16). Відповідно до якого вид договірної ціни - тверда, всього договірна ціна 14370,98 (тис. грн.).
Додатковою угодою від 28.05.2021 №1 до Договору у зв`язку з виявленою технічною помилкою викладено у новій редакції Додаток 2 до Договору та локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-9 Додатку 1 до Договору (т.1, а.с.19-21).
Відповідно до Додаткових угод:
-  від 28.07.2021 №2 абзац 2 пункт 1.1. Договору викладено у наступній редакції: "Строк надання послуг: з дати укладення Договору до 30 серпня 2021" (т.1, а.с.22);
- від 27.08.2021 №3 абзац 2 пункт 1.1. Договору викладено у наступній редакції: "Строк надання послуг: з дати укладення Договору до 30 вересня 2021" (т.1, а.с.23);
- від 28.09.2021 №4 абзац 2 пункт 1.1. Договору викладено у наступній редакції: "Строк надання послуг: з дати укладення Договору до 30 листопада 2021" (т.1, а.с.24);
Згідно з Додатковою угодою від 26.10.2021 №5 сторони вирішили зменшити вартість Договору на 2 198 714 грн. 47 коп. (два мільйони сто дев`яносто вісім тисяч сімсот чотирнадцять гривень 47 копійок) та викласти пункт 3.1. Договору у наступній редакції: "Вартість послуг становить 12 172 265,53 грн. (дванадцять мільйонів сто сімдесят дві тисячі двісті шістдесят п`ять грн. 53 коп.), без ПДВ" (т.1, а.с.25).
Відповідно до Додаткової угоди від 29.11.2021 №6 сторони вирішили зменшити вартість Договору на 2 920 306 грн. 75 коп. (два мільйони дев`ятсот двадцять тисяч триста шість гривень 75 коп.) та викласти пункт 3.1. Договору у наступній редакції: "Вартість послуг становить 9 251 958,78 грн. (дев`ять мільйонів двісті п`ятдесят одна тисяча дев`ятсот п`ятдесят вісім грн. 78 коп.), без ПДВ" (т.1, а.с.26).
Як вбачається, між відповідачем, як замовником, та Фізичною особою - підприємцем Романець Олександром Миколайовичем, як виконавцем, було укладено Договір від 02.07.2021 №2021-06/02 (надалі - Договір-2, т.1, а.с.28-29).
Відповідно до пункту 1.1. Договору-2 в порядку та на умовах, передбачених цим Договором, виконавець зобов`язується в рамках своєї підприємницької діяльності та на свій ризик надавати замовнику визначені цим Договором послуги з контролю якості на виробництві на об`єкті замовника: Маріупольський коледж Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган - Барановського за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, Жовтневий район, вул. Матросова, 7 (код ДК 021:2015 (Код CPV 71731000-1) (надалі - "Послуги"), що будуть здійснюватися з метою реалізації проекту "Підвищення освітньої та наукової ролі ДонНУЕТ як внутрішньо переміщеного закладу вищої освіти у громаді Донецької області" у рамках Грантового договору Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган - Барановського з Європейським Союзом №2019/413-798 від 24.12.2019, а замовник зобов`язується приймати та оплачувати надані послуги.
Пунктом 5.1. Договору-2 визначено, що цей Договір є дійсним з моменту його укладання та діє до 31.12.2021, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором. За згодою сторін строк дії Договору може бути подовжений про що сторони укладають додаткову угоду до Договору, яка є його невід`ємною частиною.
Звертаючись до Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган - Барановського  із позовом про стягнення 4 115 667 грн. 40 коп., що складає 3 429 722 грн. 83 коп. - заборгованості за додаткові роботи, виконані відповідно до умов Договору №403 про закупівлю, та 685 944 грн. 57 коп. - податок на додану вартість, позивач – Асоціація підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект"   посилався на  те, що існує заборгованість відповідача за виконані додаткові роботи, виконання   яких було погоджено замовником, проте залишилось неоплаченим. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суду першої інстанції виходив з  того, що додаткові роботи виконані позивачем без погодження з відповідачем та  без дотримання обов`язку зупинення виконання підрядних робіт до отримання такого погодження. Крім того,  суд зазначив, що  позивачем не доведено, що зупинення робіт могло привести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.
Також позивачем не доведено, що необхідність виконання додаткових робіт не могла бути передбачена до початку виконання робіт, а також що зупинення виконання робіт до узгодження із замовником збільшення кошторису було неможливе або недоцільне в інтересах замовника. 
Відповідно  до статті  269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з  такими висновками суду першої інстанції   з огляду на наступне.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх; договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта; до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до статті 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Умова про предмет договору підряду є істотною. Предметом договору підряду є індивідуалізований результат праці підрядника на який спрямована узгоджена воля сторін.
Умова щодо предмета договору підряду уточнюється ціною підрядних робіт.
Ціна договору підряду - це грошова сума, належна підрядникові за виконане замовлення.
За статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається або конкретна ціна роботи, або способи її визначення. Отже, ціна може бути визначена в тексті договору підряду безпосередньо, або у договорі підряду може зазначатися спосіб визначення ціни. Крім того, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який містить постатейний перелік затрат на виконання робіт, є додатком до договору та його невід`ємною частиною.
За вимогами частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (стаття 73 Господарського процесуального кодексу України).
За приписами частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Як вбачається з матеріалів   справи, відповідно до Додаткової угоди від 29.11.2021 №6 сторони виклали  пункт 3.1. Договору у наступній редакції: "Вартість послуг становить 9 251 958,78 грн. (дев`ять мільйонів двісті п`ятдесят одна тисяча дев`ятсот п`ятдесят вісім грн. 78 коп.), без ПДВ" (т.1, а.с.26)  і як  зазначив  позивач,  роботи за основним Договором № 403 від 30.04.2021 року, з урахуванням внесених змін, Позивачем виконано в повному обсязі та згідно графіку.
Акти виконаних робіт за липень-грудень на загальну суму 9 251 958,78 грн. без ПДВ підписані, оплату здійснено.
З приводу виконання цих робіт і їх оплати між сторонами відсутній спір.
Статтею 877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду; договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію; підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.
У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності; якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.
Як вбачається з матеріалів справи  позивач  листами  № 29 від 01.08.2021, № 37 від 06.08.2021 року  повідомив відповідача про необхідність проведення додаткових робіт, не врахованих у технічному завданні та кошторисі, але необхідних для  дотримання  правильного технологічного процесу  та можливості здійснювати  подальші  роботи.
          Відповідачем  було повідомлено  позивача , що погодження  додаткових робіт  буде   проводитись  в наступному порядку:
-          Узгодити питання з представником  з контролю якості
-          Надіслати Замовнику підтвердження узгодження з представником  з контролю якості
-          Отримати згоду Замовника ( листами погодження в письмовому вигляді)
-          Надіслати Замовнику дефектні акти та кошторис для укладання нового договору
Як вбачається з листів   відповідача у відповідь  на листи  позивача  щодо  додаткових ( непередбачуваних) робіт,  відповідач, як замовник, зазначає,  що він буде погоджувати усі додаткові роботи  тільки листами погодження у письмовому вигляді ( з метою внесення в додаткову угоду)( л.с. 36, 37)
Судом встановлено, що  згідно з узгодженої процедури погодження, відповідачем  було надано дозвіл на виконання наступних додаткових робіт:
- 2-1-1- електротехнічні роботи на суму 5 698 грн.
-           2-2-3 ремонт покрівлі на суму 887 446 грн.( з урахуванням невиконання робіт  за попереднім кошторисом на  335 062 грн.)
-          Ремонт каналізації на суму 79 754 грн. ( лист  від 09.08.2021 № 01.01-17/513)
-          2-1-1 ремонт коридорів навчального корпусу ( розділ 4.Технічні ніши у коридорах – 141 026 грн., розділ 5. Ніши над дверними отворами – 193 305 грн.
-          2-1-3 ремонт санвузлів-заміна сантехніки – 10447 грн.
-          2-1-7 заміна  вхідної групи металопластикових  дверей ( навчальний корпус)- 29 915 грн.
-           2-1-1- електротехнічні роботи – 2 301 грн.
-           2-2-11 електротехнічні роботи ( побутовий корпус) -15 834 грн.
-          2-2-12 зовнішня каналізація і вмощення – 19 309 грн. ( лист  від 27.10.2021 № 01.01-17/690 та від 17.11.2021 № 01.01-17/743)
-          Демонтаж існуючих віконних блоків та встановлення  нових ПВХ вікон
-          Заміну стояків системи опалення та регістрів у санвузлах ( лист № 0101-17/720  від 10.11.2021 та № 01.01-17/701 від 01.11.2021
Як вбачається, між позивачем, як підрядником, та відповідачем, як замовником, було укладено:
-  Договір від 15.11.2021 №18/11 про закупівлю (надалі - Договір-3, т.1, а.с.66-70).
Відповідно до пункту 3.1.  Договору-3 вартість послуг становить 1 183 560 грн. 80 коп. (один мільйон сто вісімдесят три тисячі п`ятсот шістдесят грн. 80 коп.), без ПДВ., предметом  якого є: ( Навчальний корпус: 1. Коридори. Електротехнічні роботи; 2. Санвузол 1-й поверх ( ліве коло), 2-й поверх ( праве та ліве крило). Електротехнічні роботи; 3. Заміна  вікон. Громадсько-побутовий корпус; 4. Покрівля; 5. Підвал. Каналізація. Демонтаж, прокладання трубопроводів каналізації з поліетиленових труб; 6. Зовні будови. Каналізація, Прокладання трубопроводів зовнішньої каналізації з поліетіленовз труб; 7. Ремонт санвузлів та роздягалок. Металопластикові двері.)
Також сторони уклали:
-          Договір від 20.12.2021 №27/12 про закупівлю (надалі-Договір-4, т.1, а.с.72-76).
Згідно з пунктом 3.1. вказаного Договору-4 вартість послуг становить 1 321 638 грн. 08 коп. (один мільйон триста двадцять одна тисяча шістсот тридцять вісім грн. 08 коп.), без ПДВ.
Відповідно до Додаткової угоди від 28.12.2021 вартість Договору-4 від 20.12.2021 №27/12 зменшено на 122 448 грн. 33 коп. та пункт 3.1. Договору-4 викладено у наступній редакції: вартість послуг становить 1 199 189 грн. 75 коп. (один мільйон сто дев`яносто дев`ять тисяч сто вісімдесят дев`ять грн. 75 коп.) без ПДВ (т.1, а.с.77), предметом   якого є: ( Навчальний корпус: 1. Ремонт коридорів; ( технічні ніши, ніши над дверними отворами, віконні укоси, підлоги);2. Часткова заміна зливної  каналізації 1,2,3 поверхи; 3. Ремонт покрівлі; 4. Заміна вхідної групи металопластикових дверей; 5.Елеткротехнічні роботи. Громадсько-плбутовий корпус: 6. Електротехнічні роботи; 7. Зовнішня каналізація і вимощення.)
- Договір від 24.12.2021 №28/12 про закупівлю (надалі - Договір-5, т.1, а.с.101-105).
Згідно з  пунктом 3.1. Договору-5 вартість послуг становить 180 687 грн. 73 коп. (сто вісімдесят тисяч шістсот вісімдесят сім грн. 73 коп.) без ПДВ., предметом якого є:                           ( Навчальний корпус:1. Улаштування  перегородок  каркасно-фільончатих у санвузлах Громадсько-побутовий корпус: 2. Шпаклювання та фарбування стін у  спортзалі; 3. Улаштування покриттів з лінолеуму ПВХ-TARKET у спортзалі)  
Як   встановлено   судом,   усі роботи за даними договорами  на погоджені додаткові роботи позивачем виконано,  а відповідачем  оплачено.
Разом з цим,  позивач надав суду  також наступні документи:  
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2021 на загальну суму 5406,48925 (тис.грн.) Зазначена довідка містить підпис та печатку підрядника, підпис та печатка замовника на довідці відсутні (т.1, а.с.117).
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2021 на загальну суму 3429,72283 (тис. грн.). Зазначена довідка містить підпис та печатку підрядника, підпис та печатка замовника на довідці відсутні (т.1, а.с.145).
Також в матеріалах справи містяться акти приймання виконаних будівельних робіт:
- за листопад 2021: найменування будови та її адреса - "Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:2015 45450000-6 Поточний ремонт Маріупольського коледжу ДонНУЕТ, що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. О. Матросова, 7 ДОПРАБОТЫ Навчальний та побутовий корпус. Найменування об`єкта - Навчальний корпус; на загальну суму 4 137 627 грн. 59 коп. (т.1. а.с.118-137);
-  за листопад 2021: найменування будови та її адреса - "Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:2015 45450000-6 Поточний ремонт Маріупольського коледжу ДонНУЕТ, що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. О. Матросова, 7 ДОПРАБОТЫ Навчальний та побутовий корпус. Найменування об`єкта - Громадсько-побутовий комплекс; на загальну суму 1 268 861 грн. 66 коп. (т.1. а.с.138-145);
-  за грудень 2021: найменування будови та її адреса - "Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:2015 45450000-6 Поточний ремонт Маріупольського коледжу ДонНУЕТ, що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. О. Матросова, 7 Додаткові роботи Найменування об`єкта - Громадсько-побутовий комплекс; на загальну суму 1 044 231 грн. 01 коп. (т.1. а.с.146-150);
- за грудень 2021: найменування будови та її адреса - "Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:2015 45450000-6 Поточний ремонт Маріупольського коледжу ДонНУЕТ, що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. О. Матросова, 7 Додаткові роботи. Найменування об`єкта - Навчальний корпус; на загальну суму 2 385 491 грн. 82 коп. (т.1. а.с.151-165).
На вказаних актах приймання виконаних будівельних робіт міститься підпис та печатка підрядника, підпис та печатка замовника  - відсутні. 
Як вбачається з  вимоги від 19.11.2021 вих.№90 позивач вимагає від відповідача узгодити усі дефектні акти узгоджені та підписані представником з технічного нагляду Кононіхіним В.В.; провести переговорну процедуру в системі Прозорро; підписати відповідні договори за результатами переговорної процедури; підписати акти виконаних будівельних робіт за листопад 2021; оплатити узгоджені додаткові роботи на загальну суму 5 406 486 грн. 25 коп. (т.1, а.с.57-58).
При цьому,   позивач зазначає, що до складу   виконаних підрядних робіт  у складі дефектних актів та актів виконаних робіт у сумі 5 406 486 грн. 25 коп. входить  заявлена позивачем сума  у розмірі 3 429 722 грн. 83 коп.
Таким чином, позивач вважає, що існує заборгованість відповідача за виконані додаткові роботи у розмірі 3 429 722 грн. 83 коп. та 685 944 грн. 57 коп. ПДВ, які  на думку позивача були узгоджені з представником технічного нагляду Кононхіним В.В.,  підписані останнім  в складі дефектних актів та актів виконаних робіт, а отже, вважаються погодженими Замовником.
Проте, такі   висновки   позивача є безпідставними, оскільки, як вбачається з  листування  між сторонами, відповідач    погодив    виконання додаткових робіт з  дотриманням певної процедури, останнім етапом  якої повинно  бути укладання нового договору або додаткової угоди до договору.  
Оскільки    сторони не уклали інших договорів  та додаткових угод на  зазначену суму   додаткових робіт,   відсутні підстави вважати їх такими, що погоджені Замовником  і  відповідно, підлягають оплаті ним.
При цьому, підписання представником технічного нагляду дефектних актів та кошторисів, не   є доказом   погодження цих робіт  саме Замовником, оскільки  за наслідками  розгляду  замовником  дефектних актів та кошторисом  повинні були бути укладені додаткові  угод на   виконання цих робіт.
Згідно зі ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Оскільки  додаткові  роботи були виконанні позивачем без  погодження  відповідача  і ним не надано належних доказів  того, що зупинення робіт могло привести до знищення  або пошкодження об`єкта  будівництва,  що необхідність виконання додаткових робіт не могла бути передбачена до початку виконання робіт, а також що зупинення виконання робіт до узгодження із замовником збільшення кошторису було неможливе або недоцільне в інтересах замовника, то    у відповідача відсутній обов`язок оплати  цих робіт. 
Доводи апелянта про  те, що  суд  неправильно застосував норми матеріального права, оскільки   між Позивачем та Відповідачем був укладений договір про надання послуг, а не договір підряду, є безпідставним з огляду на наступне.
Відповідно  до ст.  837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Отже, під роботами слід вважати дії, спрямовані на досягнення матеріального результату, що може полягати в створенні речі, її переробці чи обробці тощо. Результат роботи заздалегідь визначений у договорі сторін і визначається насамперед особою, що замовила виконання роботи.
Результат роботи для визнання його об`єктом цивільних прав має бути матеріалізований у створених, відремонтованих, відреставрованих речах.
В той же час, відповідно до ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Таким чином,  найголовніша відмінність робіт від послуг полягає в їхньому результаті. Так, у результаті виконання договору підряду (виконання робіт) замовник отримує певний матеріальний результат. У результаті ж виконання договору про надання послуг замовник отримує цю саму послугу, споживаючи її в процесі отримання.
Як вбачається з матеріалів справи,  предметом Договору №403 про закупівлю від 30.04.2021 фактично є виконання підрядних робіт: "Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:2015 45450000-6 Поточний ремонт Маріупольського коледжу ДонНУЕТ, що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. О.Матросова, 7", що будуть здійснюватися з метою реалізації проекту "Підвищення освітньої та наукової ролі ДонНУЕТ як внутрішньо переміщеного закладу вищої освіти у громаді Донецької області" у рамках Грантового договору Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган - Барановського з Європейським Союзом №2019/413-798 від 24.12.2019.
Крім того, як вбачається з  позовної заяви, у якості нормативного обґрунтування  своїх вимог позивач посилався саме на положення  Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), що регулюють відносини в сфері будівельного підряду – ст. 837,875,853, 882), а тому, вирішуючи спір, суд правильно застосував норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.
Інші доводи апелянта  є безпідставними  і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав   їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення   суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Асоціації підприємств матеріально-технічного забезпечення "Комплект"   - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської   області від 03.11.2022 року у справі №904/406/22– залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на апелянта.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту з підстав, встановлених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 06.03.2023року.

Головуючий суддя                                                                            О.В.Березкіна    
                
Суддя                                                                                                   М.О.Дармін

Суддя                                                                                                   С.Г.Антонік