ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" лютого 2023 р.                                                            Справа №914/1346/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого – судді                                                             Бонк Т.Б.,
Суддів                                                                                          Бойко С.М.,                                                                                                                         Якімець Г.Г.       
секретар судового засідання  Кострик К.,
представники сторін: 
прокурора: Букаловська Л.
відповідача: не з`явились,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю        “Благогаз збут” від 12.10.2022 вих.№12/10-09    (вх. суду   від 14.10.2022 №01-05/2524/22)
на рішення Господарського суду Львівської області від 15.09.2022 (повний текст  рішення складено 21.09.2022, суддя Березяк Н.Є., м. Львів)
у справі   №   914/1346/22
за позовом:  Керівника Рівненської окружної прокуратури Рівненської області в інтересах держави в особі позивача: Відділу освіти Рівненської районної державної адміністрації, м. Рівне
до відповідача:    Товариства з обмеженою відповідальністю  «Благогаз ЗБУТ», м. Львів,
про:   стягнення коштів у сумі 282 068,93 грн.

ВСТАНОВИВ:
          У червні 2022 року керівник Рівненської окружної прокуратури  звернувся до Господарського суду Львівської області  в інтересах держави в особі Відділу освіти Рівненської районної державної адміністрації (далі- Відділу освіти) з позовом до ТОВ " Благогаз ЗБУТ " про стягнення надміру сплачених коштів в сумі 282 068,93 грн.
          Позовні вимоги обгрунтовані тим, за результатом проведення відкритих торгів  Відділ освіти та ТОВ "Благогаз Збут"  уклали договір постачання природного газу №350/20 від 13.04.2020, умовами якого передбачено  поставку 532тис куб м природного газу за ціною 4100грн за 1000куб.м, загальна ціна договору -2  181  200грн. В подальшому в порушення вимог ЗУ «Про  публічні закупівлі»  протягом 11.11.2020-25.11.2020 сторони уклали додаткові угоди, якими збільшили ціну за одиницю товару на 68,3% та зменшили на 40% обсяг постачання газу. У зв`язку з чим прокурор вказує, що такі додаткові угоди в силу ст. 37  Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемними, а  кошти в сумі 282 068,93грн, які зайво сплачені Відділом освіти за поставлений  газ за безпідставно підвищеними цінами,  підлягають  стягненню з відповідача. 
          Як на наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Відділу освіти прокурор зазначив про нездійснення уповноваженим органом захисту інтересів держави, що має наслідком ненадходження коштів до Державного бюджету, оскільки використання коштів з порушенням вимог законодавства підриває  матеріальну та фінансову основу  системи бюджетного фінансування.

          Рішенням Господарського суду Львівської області від  15.09.2022 у справі №914/1346/22 позов задоволено. Присуджено до стягнення з ТОВ “Благогаз ЗБУТ” на користь Відділу освіти Рівненської районної державної адміністрації  кошти в сумі 282      068,93 грн. Присуджено до стягнення з ТОВ “Благогаз ЗБУТ” на користь Рівненської окружної прокуратури Рівненської області 4 231,03 грн відшкодування витрат на оплату судового збору.
          При прийнятті рішення суд першої виходив з того, що внаслідок підписання додаткових угод ціна за 1 куб. м природного газу збільшилася на 68,3 % (з 4 100,00 грн до 6900,00 грн), а обсяг поставки газу за договором зменшився на 40%, що, в свою чергу призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. При цьому суд вказав, що відповідач як постачальник документально не підтвердив коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року і  при зверненні до споживача з пропозиціями підвищити ціну  не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Відтак суд погодився з доводами прокурора, що укладені сторонами додаткові угоди до договору є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому  внаслідок неправомірного збільшення ціни на газове паливо мала місце переплата коштів у розмірі 282 068,39 грн (згідно з актами приймання-передачі відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив  природний газ загальним обсягом 103,24037 тис. куб.м на загальну суму 705 353,91 грн, в той час як  позивач повинен був сплатити за поставлений природний газ загальним обсягом 103,24037 тис.куб.м кошти у розмірі 423 285,52 грн), яка відповідно до ст. 670 ЦК України підлягаю відшкодуванню відповідачем.

          Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:
          ТОВ «Благогаз Збут»(відповідач) не погодилось з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
          Апелянт вказує, зокрема, що він не міг передбачити  зростання ціни на природний газ понад на 230% уподовж 2020року, а також, що сторони за своїм вільним волевиявленням підписували додаткові угоди без порушення норм ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки підняття ціни за 1 тис.м куб. природного газу відбулось до 10% пропорційно збільшенню ціни на ринку, коливання якої  підтверджується відповідними довідками Харківської  торгово-промислової палати.

          21.11.2022 скаржник також додав додаткові пояснення до апеляційної скарги, до яких додав копію висновку експерта №2510/2 від 04.11.2022, складеного ТОВ «Незалежний центр судових експертиз» як доказу на підтвердження коливання цін за  період з дати укладення договору до укладення додаткових  угод до нього.

          Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу-без задоволення.
          Вказує, що долучена відповідачем довідка Харківської ТПП від 08.10.2020 не є належними доказами коливання цін на ринку, оскільки інформує лише про ресурс на вересень 2020року, який залежить від індикаторів імпортного ресурсу на момент отримання заявки, обсягу замовленого ресурсу і термінів оплати. В надісланому Відділу освіти листі від 12.10.2020 відповідач посилався на різкий зріст цін з 23.01.2020 по 07.09.2020, водночас, договір укладений у квітні 2020року, коли ціна на газ коливалась як в бік збільшення, так і в бік зменшення. Зазначає, що згідно з даними з сайту «Українська енергетична біржа» ціна станом на 13.04.2020  за 1000куб м становила 4  793,42грн, а станом на 06.09.2020 (дата з якої за першою додатковою угодою збільшувалась ціна)- 4  895,26грн, тобто на 2%, водночас трьома наступними угодами ціна змінена на 30,8% і  що такі починають діяти з вересня 2020, водночас, постачання природного газу передбачалось у жовтні-грудні 2020року. Крім того, прокурор зазначає, що протягом періоду укладення додаткових угод з 11.11.2020-25.11.2020 ціна на газ була сталою.
          Також прокурор подав відповідь на додаткові пояснення скаржника, в яких вказав, що відповідні документи щодо відсоткового збільшення ціни на ринку газу мали подаватись відповідачем під час укладення додаткових угод. Крім того, в порушення вимог ст. ст. 80,269 ГПК України відповідач не обгрунтував неможливості взяття і подання висновку експерта до суду першої інстанції, а тому вважає, що такий доказ не може бути прийнятий апеляційним судом. 
          
          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2022 у справі № 914/1346/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача.
Подальший рух справи викладено в ухвалах суду.
          Ухвалою від  31.01.2023 розгляд справи відкладено на 14.02.2023.

           13.02.2023 від апелянта надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких апелянт послався, зокрема, на те, що зміна ціни товару за додатковими угодами відбулась з тієї дати, на котру  було належним чином встановлено факт коливання ціни товару на ринку.

          У судовому засіданні  14.02.2023 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги та надав усні пояснення. Прокурор  заперечив щодо апеляційної скарги відповідача.
          Заслухавши пояснення представників сторін суд ухвалою від 14.02.2023 відклав розгляд справи на 21.02.2023.
          У судовому засіданні 21.02.2023 прокурор  просив залишити оскаржуване рішення без змін. 
          Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін з огляду на наступне.

          Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :           
          Відділом освіти Рівненської районної державної адміністрації проведено процедуру закупівлі UA-2020-01-17-002278-е за предметом: «Природній газ» кількістю 532 тис. м.куб.
          За результатом проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ «БЛАГОГАЗ ЗБУТ» з ціновою пропозицією 2 181 200,00 грн.
           13.04.2020  Відділ освіти (споживач) та ТОВ «БЛАГОГАЗ ЗБУТ»( постачальник) уклали договір постачання природного газу № 350/20 від 13.04.2020.
          Відповідно до п. 1.1. договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядки, що визначені Договором.
          Як визначено п. 1.2 договору, річний плановий обсяг постачання газу -532,000 тис. куб.м протягом жовтня-грудня 2020року.
          Відповідно до п.п. 3.3., 3.6. договору передбачено, що ціна газу становить 3 416,67 грн за 1000 куб. м, крім того ПДВ 683,33 грн всього з ПДВ - 4 100,00 грн та включає у себе вартість доступу до потужності Споживача. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого Споживачеві за даним Договором і становить 2 181 200,00 грн, у т.ч. ПДВ - 20%.
          Пунктом 3.7 договору передбачений порядок зміни ціни за одиницю товару протягом дії Договору. Зокрема, визначено, що внесення змін до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. У випадку виникнення підстав для перегляду вартості ціни за одиницю товару Постачальник звертається до споживача із відповідними зверненням, в якому подає розрахунок зростання вартості товару з моменту підписання договору у відсотках. До звернення додаються підтверджуючі документи, які містять інформацію про рівень цін на товар, що є предметом закупівлі на момент укладання договору (додаткової годи до договору) та рівень цін на момент перегляду цін (наприклад, довідки з Управління статистики, довідки Торгово-промислової палати).
          За наявності згоди між сторонами укладається додаткова угода. Загальна сума договору при цьому не змінюється.
          В подальшому, з 11.11.2020 до 25.11.2020  сторони уклали 6 додаткових угод, за якими збільшено ціну за одиницю товару на 68,3 % від попередньої, визначеної в договорі на момент його укладення, а саме:
- додатковою угодою № 1 від 11.11.2020 викладено у новій редакції п. 3.3 договору та визначено, що ціна за 1000 куб.м газу становить 4510,00 грн з ПДВ (з 01.09.2020) та зменшено річний плановий обсяг газу до 483,63636 тис. куб м (обсяг газу за договором становив 532,000 тис. куб.м.);
-додатковою угодою № 2 від 16.11.2020 збільшено ціну газу за 1 000 куб.м газу до 4920,00 грн з ПДВ (з 06.09.2020) та зменшено обсяг газу до 443,33333 тис. куб.м;
-додатковою угодою № 3 від 17.11.2020 збільшено ціну за 1 000 куб.м газу до 5364,00 грн з ПДВ (з 14.09.2020) та зменшено обсяг постачання газу до 406,63684 тис.куб.м;
-додатковою угодою № 4 від 18.11.2020 збільшено ціну за 1 000 куб.м газу до 5820,00 грн з ПДВ (з 01.10.2020) та зменшено обсяг постачання газу до 374,77663 тис. куб.м;
-додатковою угодою № 5 від 23.11.2020 збільшено ціну за 1 000 куб.м газу до 6396,00 грн з ПДВ (з 31.10.2020) та зменшено обсяг постачання газу до 341,60973 тис.куб.м.;
-додатковою угодою № 6 від 25.11.2020 збільшено ціну за 1 000 куб.м газу до 6900,00 грн з ПДВ (з 01.11.2020) та зменшено обсяг постачання газу до 317,13111 тис.куб.м.
          За інформацією Рівненської районної державної адміністрації укладення додаткових угод в частині збільшення ціни за одиницю товару обґрунтована відповідними листами ТОВ «Благогаз збут» від 12.10.2020, 20.10.2020, 05.11.2020. 
          До вказаних листів постачальником долучено цінові довідки  Харківської торгово- промислової палати від 08.10.2020, від 12.10.2020, 30.10.2020 та 04.11.2020 відносно ціни на природний газ з офіційного сайту ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг».
          У зазначених довідках  вказано, що вони носять фактографічно-інформаційний характер та не враховують умов договорів.
          Так, у листі №12/10-01 від 12.10.2020 товариство посилається на те, що ціна на газ з 23.01.2020 по 07.09.2020 стрімко зросла; в листах  вих.№20/19-01 від 20.10.2020 та  вих.№05/11-01 від 05.11.2020 товариство вказувало про те, що за вересень-жовтень 2020року ціна на газ стрімко зросла.
          Відповідно до наявних в матеріалах справи актів приймання-передачі ТОВ «Благогаз Збут» поставив природний газ загальним обсягом 103,24037 тис. куб.м. на загальну суму 705 353,91 грн, а саме:
-згідно акту №РН-0002100 прийому-передачі природного газу - 6,48579 куб.м на суму 37 747,30 грн з ПДВ; 
-згідно акту №РН-0002373 прийому-передачі природного газу - 39,31741 куб.м на суму 271 290,13 грн з ПДВ; 
-згідно акту №РН-0003082 прийому-передачі природного газу - 57,43717 куб.м на суму 396 316,48 грн з ПДВ.
          Відділ освіти здійснив оплату поставленого газу на суму 705 353,91 грн, що підтверджується платіжними дорученням №966 від 18.11.2020 на суму  37 747,30грн,  №1181 від 08.12.2020 на суму 271 290,13 грн та №1246 від 24.12.2020 на суму  396 316,48 грн.
          Рівненська окружна прокуратура надіслала Рівненській РДА лист  26.01.2022 № 50-514вих-22 щодо проведення спірної закупівлі та укладення додактвих угод з порушенням законодавства.
          В подальшому до Відділу освіти Рівненської РДА повторно скеровано лист окружної прокуратури №50-2026вих-22 від 02.05.2022, у відповідь на який відділ освіти 04.05.2022 вказав, що підстави для вжиття заходів для оскарження додаткових угод відсутні.
          При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:
          Предметом даного спору є вимоги прокурора, заявлені в інтересах держави в особі Відділу освіти Рівненської районної державної адміністрації до ТОВ " Благогаз ЗБУТ " про стягнення надміру сплачених коштів в сумі 282 068,93 грн у зв`язку з порушенням законодавства в сфері публічних закупівель.
          Як вбачається з матеріалів справи, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
          Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
          Положеннями ст.3 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
          Згідно зі  статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі"  договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
          Так, умовами договору постачання природного газу № 350/20 від 13.04.2020 сторони передбачили поставку 532тис куб м природного газу за ціною 4100грн за 1000куб.м, загальна ціна договору -2 181 200грн
          В подальшому сторони уклали додаткові угоди  № 1 від 11.11.2020, № 2 від 16.11.2020 
№ 3 від 17.11.2020,  № 4 від 18.11.2020,  № 5 від 23.11.2020  та№ 6 від 25.11.2020 якими змінювали  ціну природного газу і його обсяг.
          Відповідно до пунктів 5, 6 Розділу X нової редакції Закону України  «Про публічні закупівлі», який вступив в дію 19.04.2020 передбачено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього  Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього  Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього  Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього  Закону, тобто до 19.04.2020, коли набрала чинності нова редакція Закону України.
          Таким чином, враховуючи, що в даному випадку процедура закупівлі розпочата до введення в дію нової редакції Закону України  «Про публічні закупівлі», правовідносини у цій справі регулюються Законом України  «Про публічні закупівлі» в попередній редакції.
           Частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".
          Приписами пунктів 1, 2 частини четвертої статті 36 зазначеного Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
          Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. 
          Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
          Пунктом 3.7 договору передбачений порядок зміни ціни за одиницю товару протягом дії договору. Зокрема, визначено, що внесення змін до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. У випадку виникнення підстав для перегляду вартості ціни за одиницю товару Постачальник звертається до споживача із відповідними зверненням, в якому подає розрахунок зростання вартості товару з моменту підписання договору у відсотках. До звернення додаються підтверджуючі документи, які містять інформацію про рівень цін на товар, що є предметом закупівлі на момент укладання договору (додаткової годи до договору) та рівень цін на момент перегляду цін (наприклад, довідки з Управління статистики, довідки Торгово-промислової палати).
          Положеннями частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі"  однією з підстав нікчемності договору про закупівлю було прямо визначено укладення такого договору з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
          Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19  вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке    робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі"нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
          Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підпищення шляхом так званого «каскадного» укладення додатковиих угод є нечесною і недобросовісною практикою з боку продавця.
          Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
          Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
          Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.
          Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.
          При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
          На підтвердження підстав укладення додаткових угод та коливання ціни товару на ринку відповідач надавав  позивачу цінові довідки Харківської торгово-промислової палати  щодо цін на природний газ  станом на 14.09.2020, 28.09.2020, 08.10.2020, 23.10.2020, 26.10.2020, тобто на конкретні дати.
          Разом з тим, у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18 Верховний Суд вказав, що у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
          Подані відповідачем довідки не відповідають вищезазначеним вимогам, оскільки такі довідки за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру (фактографічно-інформаційними як вказано в примітці до цих документів), що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. При цьому в них немає інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.
          Одночасно постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правова позиція викладена Верховним Судому складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
          Доданий скаржником як доказ коливання цін за  період з дати укладення договору до укладення додаткових  угод до нього висновок експерта №2510/2 від 04.11.2022, складеного ТОВ «Незалежний центр судових експертиз»,  колегія суддів не приймає до уваги з огляду на таке.
          Так, оскаржуване рішення у даній справі прийнято судом 15.09.2022, водночас висновок експерта, на який посилається апелянт, складений 04.11.2022.
          За приписами частини 3 статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
          У постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17 та від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15 Верховний Суд вказав, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
          Як вбачається з аналізу додаткових угод, ціна за 1 куб. м природного газу збільшилась для Відділу освіти з 4 100,00 грн до 6900,00 грн, тобто, на 68,3%, у той час як обсяг поставки зменшився на 40%.
          Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
          При цьому, відповідно до поданого прокурором  розміщеного на сайті www.naftogaz.com прейскуранта на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на час укладання договору № 350/20 від 13.04.2020 ціни на ринку природного газу становила 3750,00 грн з ПДВ за 1000 куб.м. Згідно з даними з сайту «Українська енергетична біржа» ціна 13.04.2020 (на момент укладання договору) за 1000 куб м газу становила 4793,42 грн, а 06.09.2020 (дата з якої починалося збільшення ціни у вересні за 1 додатковою угодою) - 4895,26 грн (тобто усього на 2 %).
          Отже, початково в договорі сторони визначили меншу ціну ніж та, що існувала на ринку станом на момент його укладення.
          Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що сторони договору допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору,  а відтак додаткові угоди до договору № 350/20 від 13.04.2020 є недійсними (нікчемними) в силу закону.
          Через таке недобросовісне збільшення ціни відповідачем та в результаті укладення нікчемних додаткових угод державі в особі Відділу освіти заподіяна шкода у виді надмірно сплачених грошових коштів в розмірі 282 068,39 грн.
          Як вбачається з матеріалів даної справи, Відділ освіти спожив та оплатив не 532тис м.куб, як було визначено у тендерній документації та договорі в первинній редакції, а  103,24037 тис. куб.м. на загальну суму 705 353,91 грн, що було визначено в актах приймання-передачі природного газу. 
           Відповідно до абз.1 ст.216 ЦК недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
          Відтак як вірно вказав суд першої інстанції,  вартість природного газу, поставленого ТОВ "Благогаз збут" в обсязі 103,24037 тис. куб.м, підлягає обрахуванню відповідно до ціни, встановленої у договорі (4100грн за 1000куб.м), що становить 423 285,52 грн. 
          Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначав, що ст.1212 ЦК регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав. Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей). Загальна умова ч.1 ст.1212 ЦК звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.1212 ЦК можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
          Оскільки додаткові угоди є недійсними в силу закону, відтак, підстава для оплати природного газу за такою ціною фактично відпала, ТОВ "Благогаз збут" повинне повернути Відділу освіти грошові кошти в розмірі 282 068,39 грн як безпідставно набуте майно(705 353,91 грн -423 285,52 грн).  
          Помилкове застосування судом першої інстанції ч.1 ст.670 ЦК України замість ст.1212 ЦК. України не призвело до ухвалення неправильного по суті рішення (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.12.2022 у справі №927/189/22).
          Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1      ст.236 ГПК України     судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1  ст. 276 ГПК України).
На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від  15.09.2022 у справі №914/1346/22  ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.
Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14    статті 129 ГПК України). Відтак, згідно  з    ст.129 ГПК України        сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.
          Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282   ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
                                                  ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю    “Благогаз збут” від 12.10.2022 вих.№12/10-09    (вх. суду   від 14.10.2022 №01-05/2524/22) -  залишити      без задоволення.
2.Рішення  Господарського суду Львівської області від  15.09.2022 у справі №914/1346/22  -залишити      без змін.
3.  Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржників.
4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
5.Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Повний текст постанови складено  24.02.2023

Головуючий суддя                                                                      Т.Б. Бонк

                    суддя                                                                      С.М. Бойко

                    суддя                                                                         Г.Г. Якімець