ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" січня 2023 р.           Справа№ 910/17213/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Чорногуза М.Г. 
 
Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
за участю представників сторін:
від позивача - Тоцький Б.А.,
     Карпович А.Р.,
від відповідача - Гаврищук Н.Є.,
від третьої особи - Шульга Н.В.
розглянувши апеляційну скаргу
Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус"
на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 (повний текст рішення складено 01.08.2022)
у справі № 910/17213/21 (суддя Демидов В.О.)
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський республіканський автоцентр"
до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Укргазвидобування"
про стягнення 9 100 000,00 грн., -
ВСТАНОВИВ:

У 2022 році Товариство з обмеженою відповідальністю " Київський республіканський автоцентр" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" про стягнення 9 100 000,00 грн.
В обґрунтування позову позивач зазначає, що АТ "Комерційний банк "Глобус" самостійно списав 07.07.2020 року з банківського рахунку ТОВ «Київський республіканський автоцентр", на свою користь, грошову суму в розмірі 9 100 000.00 грн. в якості "відшкодування гарантійного платежу, спл. по вимозі №130/36875/2019 від 26.11.2019 р. по банківській гарантії №11881 від 12.11.2018 р.", в той час, як станом на дату списання коштів порушень умов договору поставки не було, у зв`язку із чим позивач просить стягнути вищевказану суму на свою користь.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 року позовні вимоги задоволено повністю. Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський республіканський автоцентр" грошові кошти у розмірі 9  100 000 грн. 00 коп. та судовий збір у розмірі 136 500 грн. 00 коп.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що АТ "КБ "Глобус" не мав законних підстав для виплати по банківській гарантії №11881 від 12.11.2018 року, строк дії якої закінчився, а також підстав списувати вказані кошти з банківського рахунку  Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський республіканський автоцентр" у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню, а грошові кошти в сумі 9  100 000,00 грн. стягненню з відповідача на користь позивача.
Не погодившись із прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 року  та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що висновки викладені в рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та оскаржуване рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема скаржник вважає, що лист АТ «Укргазвидобування» від 12.03.2020 року №44.2-011-1282, який суд першої інстанції визнав вимогою Бенефіціара за гарантією, є помилковим оскільки такий лист не відповідає критеріям вимоги, тобто не може вважатися повторною вимогою про сплату банківської гарантії. В той же час на думку скаржника з матеріалів справи вбачається, що виплата гарантійного платежу була здійснена відповідачем Бенефіціару не на підставі листа від 12.03.2020 року, а саме на підставі вимоги Бенефіціара від 21.11.2019 року, яка була подана у терміні дії банківської гарантії.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2022 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2022 року відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 року та витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17213/21.
31.08.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/17213/21.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022, розгляд справи призначено на 19.10.2022.
16.09.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Акціонерного товариства "Укргазвидобування", третьої особи у справі, надійшли письмові пояснення.
29.09.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський республіканський автоцентр", позивача у справі, надійшов відзив на апеляційну скаргу.
06.10.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Акціонерного товариства "Укргазвидобування", третьої особи у справі, надійшли заперечення по справі.
12.10.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус", відповідача у справі, надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, а також від Акціонерного товариства "Укргазвидобування", третьої особи у справі надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відео конференції в приміщенні Красноградського районного суду Харківської області.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Красноградського районного суду Харківської області.
19.10.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Акціонерного товариства "Укргазвидобування", третьої особи у справі, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 року розгляд справи №910/17213/21 відкладено на 09.11.2022 року.
31.10.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Акціонерного товариства "Укргазвидобування", третьої особи у справі,  надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Немирівського районного суду Вінницької області.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2022 року клопотання Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в Немирівському районному суді Вінницької області задоволено.
Судове засідання, призначене на 09.11.2022 року не відбулось у зв`язку з оголошення повітряної тривоги в місті Києві.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2022 року розгляд справи №910/17213/21 призначено на 14.12.2022 року.
Судове засідання, призначене на 14.12.2022 року не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Агрикової О.В. на лікарняному з 14.12.2022 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 року розгляд справи призначено на 18.01.2023 року.
В судовому засіданні 18.01.2023 року представник відповідача надав усні пояснення по справ, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник третьої особи надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу.
Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено місцевим господарським судом 25.07.2018 року на офіційному порталі Prozorro, було оприлюднено оголошення про проведення АТ "Укргазвидобування" допорогової закупівлі №18T-520, згідно з яким предметом закупівлі є 34140000-0 - великовантажні мототранспортні засоби - Кран автомобільний вантажопідйомністю не менше 40 тон в кількості 10 штук.
15.08.2018 року рішенням тендерного комітету AT "Укргазвидобування" переможцем допорогової закупівлі №18T-520 було визнано ТОВ "Київський республіканський автоцентр". (а.с. 7).
15.11.2018 року між ТОВ "Київський республіканський автоцентр" та АТ "Укргазвидобування" в особі Філії Бурове Управління "Укрбургаз" АТ "Укргазвидобування" укладено договір поставки №УБГ857/015-18, відповідно до якого постачальник зобов`язався поставити покупцеві Крани автомобільні ХСА 60_Е, зазначений в специфікації, що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а покупець - прийняти і оплатити такий товар. (а.с. 13-19).
Так, відповідно до специфікації №1 від 15.11.2018 року до договору поставки №УБГ857/015-18, сторони передбачили поставку Крану XCA 60_Е (УКТ ЗЕД: 8705 10 00 00) у кількості 10 штук, загальною вартістю 182 000 000,00 грн. (a.c. 20).
У відповідності до п. 3 специфікації строк поставки товару: згідно рознарядки покупця. Граничний термін поставки не пізніше 360 календарних днів з дати підписання договору, тобто до 10.11.2019 року.
Згідно з п. 4 специфікації, умови та строки оплати: протягом 30 календарних днів з дати підписання акту приймання передачі транспортного засобу та за умови надання постачальником до підписання зазначеного акту приймання передачі транспортного засобу всіх необхідних документів для реєстрації у сервісному центрі МВС України.
В додатку №4 до договору №УБГ857/015-18 від 15.11.2018 року, сторони погодили технічні характеристики товару. (зворот а.с. 21).
12.11.2018 року між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" (банк-гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Київський республіканський автоцентр" (принципал) укладено договір про надання гарантії №11881/ЮГ-18, відповідно до п. 1.1 якого даний договір регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії виконання договору (далі - гарантія або гарантійне зобов`язання) з метою забезпечення належного виконання принципалом умов договору поставки, що укладається за результатами допорогової закупівлі: " 34140000-0 - Великовантажні мототранспортні засоби (Кран автомобільний вантажопідйомністю не менше 40 тон) Heavy-duty motor vehicles (Crane-car with a carrying capacity not less than 40 tons) Номер процедури закупівлі: 18T- 520", затверджена Протоколом засідання Тендерного комітету від 24.07.2018 № 18T-520 (Оголошення № UA-2018-07-25-000815-b, № 18T-520 від 24.07.2018) (далі - договір), укладеного принципалом з AT "Укргазвидобування" перед бенефіціаром. (а.с. 10-12).
Відповідно до п. 1.2 договору гарантії, гарантійним випадком є невиконання ТОВ "Київський республіканський автоцентр" своїх обов`язків, передбачених умовами основного зобов`язання, а саме невиконання або неналежне виконання учасником-переможцем прийнятих на себе зобов`язань відповідно до договору поставки « 34140000-0 Великовантажні мототранспортні засоби (Кран автомобільний вантажопідйомністю не менше 40 тон) Heavy-duty motor vehicles (Crane-car with a carrying capacity not less than 40 tons) Номер процедури закупівлі: 18Т-520", відповідно до основного зобов`язання.
Надана в межах цього договору гарантія є безумовною, безвідкличною та набуває чинності з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі гарантійної суми на рахунку № 26023017067626 в банку-гаранта протягом 5 робочих днів (п. 1.3 договору гарантії).
Сума і валюта гарантії - 9 100 000,00 грн., строк дії гарантії - по 23 грудня 2019 року включно (п. 2.1, 2.2 договору гарантії).
За змістом п. 2.4. договору гарантії Гарантія надається шляхом передачі Гарантійного листа, в якому викладені умови Гарантії, після належного виконання вимог п. 3.1.-3.2. цього договору щодо сплати комісії та розділу 4 цього договору щодо умов забезпечення виконання принципалом зобов`язань за договором. Копія Гарантійного листа має бути засвідчена підписом уповноваженої особи принципала, відбитком його печатки та є невід`ємною частиною цього договору. Шляхом отримання оригіналу Гарантії у банка-гаранта принципал підтверджує те, що він ознайомлений та згоден з її змістом.
Пунктом 5.2. договору гарантії визначено, що у разі дотримання сторонами всіх необхідних формальностей та відсутності підстав для відмови, здійснити платежі по виконанню зобов`язань виконавцем (принципалом) за наданою Гарантією в межах гарантійної суми та в строки, передбачені наданою Гарантією, після одержання від замовника (бенефіціара) письмової вимоги із зазначенням реквізитів Гарантії, гарантійної суми, яка підлягає сплаті банком - гарантом, платіжних реквізитів замовника (бенефіціара), та надання доказів (оригінали або належним чином засвідчені копії) невиконання виконавцем (принципалом) основного зобов`язання.
Вимога за Гарантією може бути пред`явлена замовником до банку-гаранту протягом терміну дії Гарантії.
Відповідно до п. 2.5 договору гарантії, гарантія припиняється у разі: закінчення строку дії гарантії, передбаченого п. 2.2 цього договору; своєчасного виконання у повному обсязі принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за договором; сплати банком-гарантом суми гарантії в повному обсязі; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення до банку-гаранта оригіналу гарантії або шляхом подання банку-гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією.
На виконання пунктів 2.4. та 5.1. договору гарантії, 12.11.2018 року відповідачем надано позивачу банківську гарантію №11881, відповідно до якої гарант справжнім гарантує належне виконання принципалом зобов`язань по виконанню договору поставки, що укладається за результатами допорогової закупівлі: « 34140000-0 - Великовантажні мототранспортні засоби (Кран автомобільний вантажопідйомністю не менше 40 тон) Heavy-duty motor vehicles (Crane-car with a carrying capacity not less than 40 tons) Hoмеp процедури закупівлі: 18T-520". (а.с. 9).
Гарант справжнім безвідклично та безумовно та без заперечень зобов`язується виплатити бенефіціару на письмову вимогу будь-яку суму вказану в письмовій вимозі бенфіціара, що не перевищує 9 100 000,00 грн. (код валюти- 980), не пізніше 10 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення якого видана ця гарантія.
Вимога бенефіціара до гаранта про сплату грошової суми по цій гарантії має бути підписана уповноваженою особою бенефіціара та завірена печаткою бенефіціара. 3 метою ідентифікації, вимога бенефіціара може бути направлена через банк бенефіціара, останній має підтвердити автентичність підпису на вимозі та направити SWIFT повідомлення на адресу GLIBUA22.
Ця гарантія забезпечує виконання принципалом зобов`язань за вказаним вище договором, а також сплату неустойок (пені, штрафів), передбачених договором, нарахованим з моменту виникнення у бенефіціара права на їх нарахування, до дати вимоги.
Ця гарантія є безвідкличною та набуває чинності на умовах, встановлених в договорі про надання гарантії № 11881/ЮГ-18 від 12.11.2018 року та діє до 23.12.2019 року включно.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.11.2019 року у справі №910/15637/19 заяву ТОВ "Київський республіканський автоцентр" про вжиття заходів забезпечення позову задоволено. До вирішення спору у справі № 910/15637/19 по суті та набрання рішенням законної сили, вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони ПАТ "Комерційний банк "Глобус" здійснювати будь-які виплати згідно банківської гарантії №11881 від 12.11.2018; заборонено АТ "Укргазвидобування" звертатись до ПАТ "Комерційний банк "Глобус" з письмовою вимогою на будь-яку суму згідно банківської гарантії №11881 від 12.11.2018 року. (а.с. 29-31).
В подальшому, 21.11.2019 року АТ "Укргазвидобування" звернулось до АТ "КБ "Глобус" з вимого № 44.2-011-7577 про сплату грошової суми по банківській гарантії від 12.11.2018 року № 11881, в якій повідомило про порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення яких видана гарантія, а саме: принципал не виконав зобов`язань за вказаним вище договором в частині поставки товару відповідно до п. 5.1, п.п. 6.3.1 п. 6.3 договору та п. 3 Специфікації №l, що є невід`ємними частинами договору, строк поставки товару 10.11.2019 року згідно рознарядки покупця. Вимагав сплатити грошову суму у розмірі 9 100 000,00 грн. (a.c. 23).
Листом від 05.12.2019 року №1-10352 Ат "КБ "Глобус" повідомило АТ "Укргазвидобування" про неможливість розглянути його вимогу від 21.11.2019 року №44.2-011-7577 щодо забезпечення перерахування грошових коштів у розмірі 9 100 000,00 грн., оскільки ухвалою Господарського суду м. Києва від 08.11.2019 року вжито заходів забезпечення позову шляхом заборони ПАТ "Комерційний банк "Глобус" здійснювати будь-які виплати згідно банківської гарантії №011881 від 12.11.2018 року; заборони АТ "Укргазвидобування" звертатись до ПАТ "Комерційний банк "Глобус" з письмовою вимогою на будь-яку суму згідно банківської гарантії №11881 від 12.11.2018 poкy. (a.c. 151).
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 року у справі №0910/15637/19, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 25.05.2020 року, ухвалу Господарського суду м. Києва від 08.11.2019 року скасовано, в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.
16.03.2020 року банком-гарантом від АТ "Укргазвидобування" отримано лист від 12.03.2020 року № 44.2-011-1282, яким AT "Укргазвидобування", як бенефіціар за банківською гарантією № 11881 від 12.11.2018 року, повідомляв банк-гарант про скасування ухвали Господарського суду м. Києва від 08.11.2019 року про забезпечення позову та просив здійснити виплату за вимогою від 21.11.2019 року №044.2-011-7577 по банківській гарантії №11881 від 12.11.2018 року в сумі 9 100 000,00 грн. (а.с. 25).
07.07.2020 року АТ "КБ "Глобус" самостійно списав з банківського рахунку ТОВ "Київський республіканський автоцентр" на свою користь грошову суму в розмірі 9 100 000,00 грн. в якості "відшкодування гарантійного платежу, спл. по вимозі №130/36875/2019 від 26.11.2019 року по банківській гарантії №11881 від 12.11.2018". (a.c. 8).
08.07.2020 року позивач звернувся із листом-вимогою до Ат "КБ "Глобус" про повернення вказаних коштів позивачу, а також надати пояснення законності зазначених дій відповідача. (а.с. 26-27).
15.07.2020 року позивач отримав лист відповідача, в якому останній повідомив, що списання коштів у розмірі 9 100 000,00 грн., здійснене АТ "КБ "Глобус" 07.07.2020 року з поточного рахунку ТОВ "Київський республіканський автоцентр", відкритого в АТ "КБ "Глобус", здійснене на виконання умов договору про надання гарантії №11881/ЮГ-18 від 12.11.2018 року, текст якого був підписаний та погоджений TOB «Київський республіканський автоцентр", у зв`язку з чим у АТ "КБ "Глобус" відсутні правові підстави для повернення коштів, щодо яких звернувся ТОВ "Київський республіканський автоцентр". (а.с. 28).
Також, з матеріалів справи вбачається, що рішенням Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 року у справі № 910/15637/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 року, позов задоволено частково, внесено зміни та доповнення до договору поставки щодо умов та строків оплати, технічних характеристик товару, та строків поставки товару. (а.с. 37-45).
Разом з тим, постановою Верховного Суду від 03.09.2020 року у справі №o 910/15637/19 постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 року та рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №° 910/15637/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Отже, спір у даній справі на думку позивача виник у зв`язку з тим, що АТ "Комерційний банк "Глобус" самостійно списав 07.07.2020 року з банківського рахунку ТОВ "Київський республіканський автоцентр", на свою користь, грошову суму в розмірі 9 100 000.00 грн. в якості "відшкодування гарантійного платежу, спл. по вимозі №°130/36875/2019 від 26.11.2019 р. по банківській гарантії №11881 від 12.11.2018 р.", в той час, як станом на дату списання коштів порушень умов договору поставки не було, у зв`язку із чим позивач просить стягнути вищевказану суму на свою користь.
Місцевий господарський суд задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що оскільки АТ "Укргазвидобування" звернувся з повторною вимогою після припинення зобов`язання гаранта перед кредитором за банківською гарантією №11881 від 12.11.2018 року, у зв`язку із закінченням строку дії гарантії, то у банка були відсутні підстави як для розгляду і задоволення цієї вимоги, так і для виплати на користь бенефіціара гарантійного платежу у сумі 9 100 000,00 грн. з огляду на п. 2.5, 5.2 договору про надання гарантії № 11881/ЮГ-18 від 12.11.2018 року, п. 2 ч. 1 ст. 568 ЦК України.
Колегія суддів, дослідивши в межах та доводів апеляційної скарги матеріали справи, не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог виходячи з наступного.
Колегія суддів зазначає, що для правильного вирішення справи перш за все суд повинен встановити, за настання яких умов у банка-гаранта настає обов`язок виплатити бенефіціару суму банківської гарантії.
Частиною 1  ст.546 ЦК  передбачено, що гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч.1  ст.560 ЦК).
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням №639, згідно з пп.9 п.3 розд. І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Відповідно до  ст.563 ЦК  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч.1  ст.565 ЦК).
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення боргу за гарантією, враховуючи приписи статей  560,  563,  565 ЦК, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20 тощо).
У справі, що переглядається, Банк видав гарантію, що є безумовною і безвідкличною, тобто такою, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару не пізніше 10 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення якого видана ця гарантія (а.с.9).
Відповідно до п.36 розд.V Положення №639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта / банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією / контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту (пп.7 п.2 розд.І Положення №639)
Тобто, отримавши вимогу від бенефіціара (третьої особи), Банк (гарант) повинен був перевірити її на відповідність таким критеріям: 1) чи є така вимога належним представленням; 2) чи є така вимога достовірною (зокрема, чи має місце порушення Товариством (принципалом) зобов`язань за Договором, що є підставою для виплати визначеної банківською гарантією суми).
Чи була вимога АТ «Укргазвидобування» належним представленням?
Відповідно до пп.11 п.2 розд. І Положення №639 належне представлення - представлення документів за гарантією / контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії / контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія / контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії / контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями / контргарантіями.
При цьому для визначення належності представлення необхідно керуватись саме умовами виданої Банком банківської гарантії (подібний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 02.10.2020 року у справі №904/1156/19).
В частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією (подібний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 року у справі №910/16898/19).
Як зазначалось вище, положеннями виданої Банком банківської гарантії передбачено:
-      Банк безумовно та безвідклично зобов`язується сплатити 9 100 000,00 грн. протягом 10-ти банківських днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення Принципалом зобов`язань, в забезпечення якого видана ця гарантія.
-    термін дії гарантії - з 12.11.2018 року по 23.12.2019 року включно.
Суд першої інстанції встановив, що 21.11.2019 року АТ «Укргазвидобування» надіслав Банку вимогу про сплату коштів за гарантією у зв`язку принципал не виконав зобов`язань за вказаним вище договором в частині поставки товару відповідно до п. 5.1, п.п. 6.3.1 п. 6.3 договору та п. 3 Специфікації №l, що є невід`ємними частинами договору, строк поставки товару 10.11.2019 року згідно рознарядки покупця
Тобто АТ «Укргазвидобування»  надіслала Банку вимогу у строки (до закінчення строку дії гарантії), визначені гарантією, виданою Банком, а також з дотриманням інших її положень щодо змісту та форми. Відповідно, така вимога є належним представленням в розумінні Положення №639.
Чи була вимога АТ «Укргазвидобування»  достовірною?
Як було зазначено вище, п.36 розд.V Положення №639 передбачає здійснення банком-гарантом перевірки достовірності вимоги, отриманої від бенефіціара.
При цьому ні Положення №639, ні інші акти чинного законодавства, що регулюють відповідні правовідносини, не розкривають поняття достовірної вимоги, а також не встановлюють критеріїв, у разі недотримання яких така вимога є недостовірною, а у банку-гаранта є підстави для відмови у виплаті суми гарантії. Відповідні положення також відсутні у гарантії, виданій Банком.
Разом з тим, колегія суддів  підкреслює, що відповідно до норм чинного законодавства зазначеного вище, підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (подібний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19).
Згідно з ч.1  ст.565 ЦК  гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Тобто банк-гарант перевіряє отриману вимогу на відповідність умовам гарантії, в тому числі щодо того, чи відповідає описаний бенефіціаром випадок одній із підстав для виплати гарантії.
Відповідно до ч.3  ст.200 ГК  гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
Таким чином, правовою підставою для виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією  не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром  (подібний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 02.10.2020 року у справі №904/1156/19, від 04.03.2021 року у справі №910/3500/19).
  Тобто обов`язок гаранта є безумовним та не залежить від причин невиконання ним свого зобов`язання перед бенефіціаром, такі причини не мали б з`ясовуватись банком під час ухвалення рішення про виплату суми гарантії. Тому, визначаючи, чи відповідає вимога бенефіціара умовам гарантії, банк-гарант не повинен вдаватись до аналізу відносин, які склались між бенефіціаром та принципалом і, відповідно, встановлювати, з чиєї вини відбулось порушення принципалом зобов`язання, чи було таке порушення вимушеним тощо. Натомість для виплати суми банківської гарантії достатньо встановити, що таке порушення відбулось.
Однак, як неодноразово зазначав у своїх постановах Верховний Суд, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 року у справі №910/3500/19, а також у постановах від 27.11.2019 року у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 року у справі №910/16898/19, на які посилається скаржник).
Колегія суддів  бере до уваги, що станом на момент звернення  АТ "Укргазвидобування" до  Банка з вимого № 44.2-011-7577 про сплату грошової суми по банківській гарантії від 12.11.2018 року № 11881, позивач  не виконав зобов`язань за вказаним вище договором в частині поставки товару відповідно до п. 5.1, п.п. 6.3.1 п. 6.3 договору та п. 3 Специфікації № l у строк до 10.11.2019 року. Даний факт не заперечується і позивачем.
Відповідно до частин 1, 4  ст.512 ЦК  боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Як на підставу відсутності порушення строку поставки товару  по договору позивач посилається на рішення господарського суду м. Києва від 23.01.2020 року у справі № 910/15637/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 року, яким внесено зміни та доповнення до договору поставки щодо умов та строків оплати, технічних характеристик товару, та строків поставки товару. (а.с. 32-45). Зокрема, пункт 3 Специфікації № l від 15.11.2018 року, що є додатком № 1 до договору викласти в наступної редакції: « строк поставки товару : згідно рознарядки покупця. Граничний термін поставки не пізніше 120 календарних днів з дня набрання рішення суду законної сили»
Відповідно до ч.3 ст. 563 ЦК якщо договір змінюється або розривається в судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту  набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Велика Палата Верхов ного Суду у своїх постановах неодноразове висловлювала правовий висновок, що якщо права та обов`язки сторін змінюються внаслідок внесення змін до договору судовим рішенням, то відповідне зобов`язання змінюється з моменту набрання таким рішенням законної сили.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що термін поставки товару до договору поставки №УБГ857/015-18  не пізніше 120 календарних днів змінився з 19.05.2020 року ( з дня набрання рішення по справі № 910/15637/19 законної сили), тому таки зміни до договору не впливають на факт порушення позивачем зобов`язань за вказаним вище договором в частині поставки товару відповідно до п. 5.1, п.п. 6.3.1 п. 6.3 договору та п. 3 Специфікації № l у строк до 10.11.2019 року станом на момент пред`явлення вимоги № 44.2-011-7577 про сплату грошової суми по банківській гарантії від 12.11.2018 року № 11881.
При цьому, колегія суддів бере до уваги, що постанова Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 року та  рішення господарського суду м. Києва від 23.01.2020 року у справі № 910/15637/19 були скасовані постановою Верховного Суду від 03.09.2020 року.
Враховуючи вищевикладене, колегією суддів встановлено наявність порушення боржником ( позивачем) своїх зобов`язань перед кредитором ( третьою особою у справі) за договором поставки №УБГ857/015-18  від 15.11.2018 року, настання гарантійного випадку (не поставка товару до 10.11.2019 року), звернення бенефіціара до банка з відповідною вимогою від 21.11.2019 року №044.2-011-7577 в межах строку банківської гарантії до 23.12.2019 року, та відповідність вказаної вимоги вимогам виданої відповідачем гарантії.
Щодо виконання банком-гарантом (відповідачем) своїх гарантійних зобов`язань відповідно до умов договору гарантії.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач листом від 05.12.2019 року № 1-10352 АТ "КБ "Глобус" повідомило АТ «Укргазвидобування" про залишення без розгляду його вимогу від 21.11.2019 року №044.2-011-7577 щодо забезпечення перерахування грошових коштів у розмірі 9 100 000,00 грн., оскільки ухвалою Господарського суду м. Києва від 08.11.2019 року вжито заходів забезпечення позову шляхом заборони ПАт "Комерційний банк "Глобус" здійснювати будь-які виплати згідно банківської гарантії №11881 від 12.11.2018 року (а.с. 151).
В подальшому, як встановлено судом першої інстанції, постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 року у справі №910/15637/19, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 25.05.2020 року, ухвалу Господарського суду м. Києва від 08.11.2019 року скасовано, в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.
У зв`язку з викладеним, 16.03.2020 року банком-гарантом від АТ "Укргазвидобування" отримано лист від 12.03.2020 року № 44.2-011-1282, яким АТ «Укргазвидобування", як бенефіціар за банківською гарантією № 11881 від 12.11.2018 року, повідомляв банк-гарант про скасування ухвали Господарського суду м. Києва від 08.11.2019 року про забезпечення позову та просив здійснити виплату за вимогою від 21.11.2019 року №044.2-011-7577 по банківській гарантії №11881 від 12.11.2018 року в сумі 9 100 000,00 грн. (а.с.25).
На підставі наданої інформації в листі від 12.03.2020 року № 44.2-011-1282, 07.07.2020 року АТ "КБ "Глобус" списав з банківського рахунку ТОВ "Київський республіканський автоцентр" на свою користь грошову суму в розмірі 9 100 000,00 грн. в якості "відшкодування гарантійного платежу, спл. по вимозі №130/36875/2019 від 26.11.2019 року по банківській гарантії №11881 від 12.11.2018". (a.c. 8).
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем AT "КБ «Глобус» було розглянуто вимогу AT "Укргазвидобування" від 21.11.2019 року № 44.2-011-7577, що надійшла через АБ "Укргазбанк" і листом № 1-10352 від 05.12.2019 року проінформовано бенефіціара про неможливість її розгляду та, що бенефіціар звернувся до АТ "КБ "Глобус" з листом № 44.2-011-1282 від 12.03.2020 року, в якому повторно вимагав здійснити виплату коштів за банківською гарантією у розмірі 9 100 000,00 грн., тобто звернувся з повторною вимогою про виплату гарантійних коштів (складена та надіслана на адресу банку вже після відмови в попередній вимозі) з наступних підстав.
Як вже було зазначено вище,   матеріалами справи підтверджується факт настання гарантійного випадку та своєчасного пред`явлення відповідної вимоги, яка не була розглянута банком у зв`язку з існуванням відповідної ухвали суду, про що останнім було повідомлено третю особу листом № 1-10352 від 05.12.2019 року.   Таким чином, у даній справі виконання відповідачем  зобов`язання за банківською гарантією було постановлено в залежність від існування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду в іншій справі.( № 910/15637/19).
Враховуючи скасування ухвали про забезпечення позову бенефіціар повідомив про це АТ "КБ "Глобус" листом № 44.2-011-1282 від 12.03.2020 року та просив виконати вимогу від 21.11.2019 року.
Оскільки  скасоване судове рішення не породжує жодних правових наслідків з моменту його ухвалення, то у відповідача були відсутні підстави для відмови у виконання вимоги бенефіціара від 21.11.2019 року, про що і було зазначено листом від 15.07.2020 року відповідача позивачеві ( а.с. 28)
В постанові Верховного Суду від 30.03.2020 року у справі № 910/6543/18 зроблено висновок, що гарант мав виконувати свій обов`язок по виплаті спірної гарантії після скасування заходів забезпечення позову.
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо кваліфікації листа АТ «Укргазвидобування» від 12.03.2020 року, як повторної вимоги останнього до Банку щодо виплати банківської гарантії, оскільки зі змісту вказаного листа вбачається, що АТ «Укргазвидобування» повідомляє Банк про те, що відпали підстави, які слугували залишенню вимоги від 21.11.2019 року Банком без розгляду, тому Банк зобов`язаний виконати зазначену вимогу бенефіціара відповідно до умов договору гарантії та безпосередньо самої гарантії.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач сплатив кошти у сумі 9  100  000, 00 грн. на підставі належним чином оформленої вимоги від 21.11.2019 року, за наявності гарантійного випадку, відповідно до умов Договору поставки від 15.11.2018 року №УБГ857/015-18 та Банківської гарантії у відповідності до норм чинного законодавства, тобто цілком на законних підставах, що спростовує доводи позивача та виключає можливість задовольнити позов.
Окрім цього, колегія суддів критично оцінює доводи позивача щодо не зрозумілості на підставі якої саме вимоги відповідач стягнув 9  100  000, 00 грн., в якості відшкодування згідно банківської гарантії №11881 від 12.11.2018 року, вказавши у призначенні платежу «відкодування гарантійного платежу, спл. по вимозі №130/36875/2019 від 26.11.2019 р. по банківській гарантії №11881 від 12.11.2018 р.» виходячи з наступного.
Згідно з частиною 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відтак, колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що у даному випадку колегія суддів звертається до принципу більшої вірогідності, до якого вже звертався Верховний суд, зокрема, у Постанові Верховного Суду у справі № 921/319/17-г/11(11/Б-1042(337/7-10) від 12.04.2018 року у справі за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області до ВАТ "Бучацький цукровий завод" про визнання права власності на нежитлову будівлю хлораторної. Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання».
В практиці Європейського суду з прав людини також трапляються рішення, в яких суд посилається на баланс вірогідностей задля оцінки обставин у справі. Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 р. (заява № 59166/12) Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) Європейський суд з прав людини наголошує, що «У країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».
Отже, як вже вище встановлено колегією суддів банк, сплатив кошти у сумі 9  100  000, 00 грн. на підставі належним чином оформленої вимоги від 21.11.2019 року, за наявності гарантійного випадку, відповідно до умов Договору поставки від 15.11.2018 року №УБГ857/015-18 та Банківської гарантії у відповідності до норм чинного законодавства.
Відтак, за наявності в матеріалах справи вимоги від 21.11.2019 року, настання гарантійного випадку та зазначення в призначенні платежу банківської гарантії №11881 від 12.11.2018 року, а також відповідності суми платежу банківській гарантії, у даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів зробити висновок, який ґрунтуючись на встановлених фактах, а також доводів сторін, що цілком вірогідним є те, що банком була допущена описка в зазначенні номеру та дати вимоги.
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 21.07.2022 року у справі №910/17213/21 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1.   Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 року у справі №910/17213/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 року у справі № 910/17213/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким:
« 1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.»

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський республіканський автоцентр" (02105, місто Київ, вулиця Павла Усенка, будинок 8, код ЄДРПОУ 21457519) на користь Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" (04073, місто Київ, провулок Куренівський, будинок 19/5, код ЄДРПОУ 35591059) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 204  750 (двісті чотири тисячі сімсот п`ятдесят гривень) 00 коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17213/21.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.01.2023 року.

Головуючий суддя                                                            О.В. Агрикова 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                М.Г. Чорногуз