УХВАЛА

27 грудня 2022 року  
м. Київ
справа №200/16155/21
адміністративне провадження №К/990/36280/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М., 
перевіривши касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року
у справі №200/16155/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі, стягнення коштів,
УСТАНОВИВ:
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернуласт до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у якому просила суд: 
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №279 про неуспішне проходження ним атестації; 
- зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію або іншу уповноважену Законом кадрову комісію на час прийняття судом рішення, допустити її до проходження етапу атестації, передбаченого підпунктом 2 пункту 6 розділу 1 Порядку №221 - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, шляхом включення до відповідного графіку з призначенням часу його проведення; 
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2613-к про звільнення її з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівсько`ї місцевої прокуратури Донецької області; 
- поновити її у Донецькій обласній прокуратурі з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року, позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №279 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2613-к, яким - ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівсько`ї місцево`ї прокуратури Донецької області. Поновлено ОСОБА_1 у Донецькій обласній прокуратурі з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області;
- стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по 13 вересня 2022 року, в розмірі 75612,94 грн. 
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
21 грудня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Донецької обласної прокуратури.
Перевіривши матеріали касаційної скарги Суд зазначає таке.
У тексті касаційної скарги викладено клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.
Так, вперше касаційну скаргу зареєстровано у Верховному Суді 08 грудня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 12 грудня 2022 року указану касаційну скаргу повернуто особі, яка її подала.
Вдруге касаційну скаргу зареєстровано у Верховному Суді 21 грудня 2022 року.
Відповідно до частини 1 статті 121 КАС України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. 
Так, повторну касаційну скаргу направлено до Суду у розумний строк, що є належним підтвердженням наміру реалізувати своє право на касаційне оскарження.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Підставою для відкриття касаційного провадження у справі №200/16155/21 є посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Обґрунтування скаржником наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.
Щодо посилання заявника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі Суд зазначає таке.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
При цьому, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, у якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. 
При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, а так само оцінка судами їх сукупності, не можуть вважатися подібністю правовідносин.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що при ухваленні рішення у даній справі судами першої та апеляційної інстанцій безпідставно не враховано висновки Верховного Суду викладені у постановах у справах з подібними правовідносинами стосовно проходження прокурорами другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме у постановах у справах №440/2682/20; №420/4196/20; №520/5000/2020; №280/3705/20; №440/2700/20; №580/1859/20; №160/6148/20; №340/1673/20; №140/8233/20; №200/4759/20-а.

Проте застосовність висновків Верховного Суду повинна здійснюватися через призму норми права, яка діє у часі та впливає на врегулювання спірних правовідносин, а відповідно і вирішення спору.
Так, із текстів оскаржуваних судових рішень установлено, що З 05 листопада 2009 року ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на різних посадах, зокрема з 03 лютого 2017 року - на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області.
У зв`язку з набранням чинності Законом №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
Оскільки позивач виявила бажання на переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі, надала на ім`я Генерального прокурора заяву від 07 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію.
За наслідками проходження 05 листопада 2020 року другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 91 бал при прохідному - 93.
06 листопада 2020 року, 12 листопада 2020 року та 23 листопада 2020 року на адресу Другої кадрової комісії позивачем було подано заяви щодо надання можливості повторно пройти даний етап тестування у зв`язку з технічними збоями; в заяві було зазначено технічні недоліки, що були наявні при проходженні тестування 05 листопада 2020 року.
Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 17 листопада 2020 року №13 позивача включено до списку осіб, які 05 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Указані в заяві позивача обставини згідно з висновками Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результати складання іспиту, тому заяву позивача комісією було задоволено та внесено позивача до графіку повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації Другою кадровою комісією постановлено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема для ОСОБА_1 .
Проте, в період з 17 листопада 2020 року нової дати з повторного складання позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички кадровими комісіями офісу Генерального прокурора визначено не було та повторне тестування позивача не проводилось, жодних рішень не приймалось.
13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення №279, згідно з яким ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Наказом керівника Донецької обласної прокуратури №2613-к від 21 жовтня 2021 року позивача було звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ про своє звільнення з органів прокуратури протиправними, позивач звернулась до суду з цим позовом.
Так, у справах 440/2682/20, 280/3705/20, 580/1859/20, 160/6148/20, 200/4759/20-а - прокурори не набрали необхідну кількість балів на другому етапі атестації, у зв`язку з чим були звільнені; у справах 420/4196/20, 340/1673/20, 520/5000/2020, 440/2700/20, 140/8233/20 - прокурори не набрали необхідну кількість балів на другому етапі атестації після чого звернулись до кадрових комісій із заявами, у яких просили надати можливість повторно скласти іспит, посилаючись на те, що у ході складання тесту комп`ютер працював некоректно, із затримками та/або у зв`язку із незадовільним самопочуттям. За результатами розгляду указаних заяв кадровими комісіями були прийняті рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації, у зв`язку з чим такі були звільнені із займаних посад.
Натомість, у цій справі наявне рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про задоволення заяви ОСОБА_1 про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором без фактичного повторного допуску до такого тестування, згідно рішення Другої кадрової комісії.
З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про те, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду у справах 440/2682/20; 420/4196/20; 520/5000/2020; 280/3705/20; 440/2700/20; 580/1859/20; 160/6148/20; 340/1673/20; 140/8233/20; 200/4759/20-а, про які зазначає заявник, стосуються інших фактичних обставин справи, установлених судами, тому посилання скаржника на те, що судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у вказаних постановах Верховного Суду, є безпідставними.
З огляду на викладене, Суд відхиляє посилання заявника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
У тексті касаційної скарги викладено клопотання заявника про зупинення виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року у справі №200/16155/21 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Відповідно до частини першої статті 375 КАС України суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскаржуваного судового рішення або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
Відповідно до частини першої та третьої статті 166 КАС України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування тощо щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.
Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
З огляду на викладене, Суд вважає за необхідне встановити учасникам строк для подання заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року у справі №200/16155/21.
Скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 121, 328-330, 334, 335, 338 Кодексу адміністративного судочинства України Суд, -
УХВАЛИВ:
Клопотання Донецької обласної прокуратури про поновлення строку на касаційне оскарження - задовольнити.
Поновити Донецькій обласній прокуратурі строк на касаційне оскарження рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року у справі №200/16155/21.
Відкрити касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року у справі №200/16155/21.
Витребувати з Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи №200/16155/21.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання оскаржуваного судового рішення, та роз`яснити, що до відзиву та заперечень додаються докази надсилання (надання) їх копій та доданих до них документів іншим учасникам справи. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк
Судді Верховного Суду