ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/32/23 Справа № 237/1087/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Лінчанський С.М. Суддя у 2-й інстанції - Залізняк Р. М.	

                                         ПОСТАНОВА
І м е н е м У к р а ї н и 

20.01.2023. суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області Залізняк Р.М., розглянувши клопотання захисника Нещерета О.С., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу на постанову Мар`їнського районного суду Донецької області від 15.06.2022р., якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 військовослужбовця НОМЕР_1 , який зареєстрований в АДРЕСА_1 
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3655грн. 
                                             в с т а н о в и л а :

Постановою Мар`їнського районного суду Донецької області від 15.06.2022р. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3655грн.

Захисник Нещерет О.С., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав на вказану вище постанову апеляційну скаргу, в якій не погодився із рішенням суду першої інстанції, прохав її скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
У зв`язку з тим, що апеляційна скарга подана за межами десятиденного строку на її оскарження захисник Нещерет О.С. заявив клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Мар`їнського районного суду Донецької області від 15.06.2022р. щодо ОСОБА_1 . 
В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження захисник Нещерет О.С.:
- вказує, що оскаржувана постанова не була ані вручена, ані направлена протягом трьох днів після її оголошення особі, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та він не міг раніше скористатись своїм правом на її апеляційне оскарження;
- вказує, що про існування оскаржуваної постанови йому особисто стало відомо 30.07.2022р. при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 404 КК України, та вважає, що вказана причина пропуску строку на апеляційне оскарження є поважною; 
- прохає строк на апеляційне оскарження постанови поновити.

       Про дату час та місце розгляду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови захисник Нещерет О.С., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 повідомлений належним чином, надав заяву про розгляду клопотання про поновлення строку та апеляційної скарги за його відсутності, та відсутності ОСОБА_1 .         

       Суд апеляційної інстанції дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, дійшов висновку про задоволення клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржувана постанова постановлена судом першої інстанції 15.06.2022р. за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та будь-якої іншої особи, яка б представляла його інтереси.
У оскаржуваній постанові суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому законом порядку, до суду не з`явився.

Суд апеляційної інстанції дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення встановив наступне.
Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодного повідомлення особі, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи. 
Також судом апеляційної інстанції встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення складено 13.06.2022р., (а.с. 1-2), справа надійшла до суду 14.06.2022р. та розподілена суді доповідачу (а.с. 12), а оскаржувана постанова винесена судом 15.06.2022р. (а.с. 13), тобто судом, у порушення вимог ст. 277-2 КУпАП, не був дотриманий триденний строк для повідомлення особи до дня розгляду справи в суді.
Крім того, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що вони не містять ані супровідного листа направлення копії оскаржуваної постанови ОСОБА_1 , ані його розписки про її отримання.
Щодо заяви особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 від 13.06.2022р. про розгляд матеріалів справи та протоколу ДНКХ-2 № 210 від 13.06.2022р. за його відсутності, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Захисником ОСОБА_2 до апеляційної скарги додано протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08.06.2022р., яким ОСОБА_1 затримано у порядку ст. 208 КПК України.
Відповідно до відомостей ЄДРСР, до яких суди мають доступ відповідно до вимог ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» вбачається, що ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпро  від 10.06.2022р. до підозрюваного ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів по 06.08.2022р. включно без застосування застави із утриманням на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованої в АДРЕСА_2 , тобто встановлено, що ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення в м. Курахове 13.06.2022р. перебував під вартою в м. Краматорськ Донецької області, не був належним чином повідомлений про розгляд справи, та копію оскаржуваної постанови не отримував. 
З урахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції вважає причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції поважними, та вважає необхідним строк на апеляційне оскарження поновити.

В апеляційній скарзі захисник Нещерет О.С. в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 :
- вказує, що у протоколі про адміністративне правопорушення у порушення вимог ст. 256 КУпАП не вказані місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища адреси свідків, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи;
- вказує, що зміст обвинувачення ОСОБА_1 , який вказано у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідає диспозиції статті ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме норма КУпАП передбачає відповідальність за виконання військовослужбовцями обов`язків військової служби в нетверезому стані, проте в протоколі вказано, що ОСОБА_1 при виконанні службових обов`язків, мав ознаки алкогольного сп`яніння;
- наголошує, що в оскаржуваній постанові суду вказано, що доказами у справі є протокол ДНКХ-2/210 від 13.06.2022р., висновок результатів медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, службова характеристика, проте не зазначено на який висновок посилається суд, які висновки результатів медогляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння, який зміст службової характеристики, та які фактичні відомості вона містить, як доказ вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення;
- звертає увагу, що відповідно до довідки № 361 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, після огляду ОСОБА_1 09.06.2022р. о 13:35год. він тверезий, ознак сп`яніння не виявлено;
- вказує, що судом не було дотримано вимог ч. 1 ст. 277-2 КУпАП щодо належного повідомлення ОСОБА_1 про розгляду справи, не надано право надати пояснення в суді, 08.06.2022р. ОСОБА_1 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, 10.06.2022р. щодо нього обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів та він утримувався на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 в АДРЕСА_3 , протокол ДНКХ-2/210 від 13.06.2022р. складений відповідно 13.06.2022р., розглянутий судом 15.06.2022р., та ОСОБА_1 , з урахуванням викладеного вище, перебуваючи під вартою в м. Краматорськ не міг з`явитись до Мар`їнського районного суду Донецької області;
- прохає оскаржувану постанову скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

       Про дату, час та місце судового розгляду апелянт повідомлений належним чином, до суду апеляційної інстанції не з`явився, подав заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності та відсутності ОСОБА_1 .

       Суд апеляційної інстанції дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги захисника за таких підстав.

       Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме у тому, що він будучи діючим військовослужбовцем, виконуючи свої службові обов`язки на території тимчасового розташування підрозділу ВЧ, мав ознаки алкогольного сп`яніння.

       В обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП суд поклав:
- протокол ДНКХ-2/210 від 13.06.2022р., який на переконання суду, відповідає вимогам ст. 256 КУпАП;
                                               (а.с. 1-2)

- висновок результатів медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння;

- службову характеристику;

та керуючись законом і правосвідомістю, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 своїми діями грубо порушив вимоги військових статутів та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП України. 

Суд апеляційної інстанції не може погодитись із висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП за таких підстав.

Так, судом апеляційної інстанції досліджено протокол про адміністративне правопорушення ДНКХ-2/210 від 13.06.2022р.щодо ОСОБА_1 , та за фактом складання вказаного протоколу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
       
Відповідно до ст. 254 КУпАП основним документом, призначеним для фіксації юридичного факту адміністративного правопорушення є протокол про адміністративне правопорушення, який в свою чергу є найважливішим джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення. Протокол це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.
Відповідно о ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

       Із змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 07.06.2022р. о 17.00год. вжив алкогольні напої та продовжив виконувати обов`язки військової служби та території тимчасової дислокації В\ч НОМЕР_2 в умовах особливого періоду.
                                               (а.с. 1-2)
        
       Відповідно до акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів № 107 ОСОБА_1 оглянутий лікарем 09.06.2022р. о 13:35год. та за висновком медичного огляду – тверезий. Також зазначено, що заключний висновок потребує дослідження біологічного середовища – сечі.
                                                (а.с. 3-4)

       Протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 складено 13.06.2022р., тобто за межами строку встановленого ч. 2 ст. 254 КУпАП, а саме після спливу шести діб після події, яка, відповідно до протоколу, мала місце 07.06.2022р. та виявлено особу, яка вчинила правопорушення - ОСОБА_1 , та після спливу чотирьох діб після отримання негативного результату огляду на стан сп`яніння.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище протокол ДНКХ-2/210 від 13.06.2022р. складений у порушення вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП не може бути визнаний як належний та допустимий доказ у справі про адміністративне правопорушення.

       Щодо фактичних обставин справи, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції також звертає увагу на наступне.        
       Так, зі змісту протоколу вбачається, що 07.06.2022р. ОСОБА_1 вжив алкогольні напої та виконував обов`язки військової служби на території тимчасової дислокації в\ч НОМЕР_2 в умовах воєнного періоду (військового стану).
       Проте суд, у мотивувальній частині оскаржуваної постанови зазначив, що ОСОБА_1 будучи діючим військовослужбовцем, виконуючи свої службові обов`язки на території тимчасового розташування підрозділу ВЧ, мав ознаки алкогольного сп`яніння.
       З наведеного вище вбачається, що зміст оскаржуваної постанови в частині формулювання обвинувачення, не відповідає змісту протоколу про адміністративне правопорушення в частині формулювання складу об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, а саме перебування особи з ознаками алкогольного сп`яніння під час виконання обов`язків військової служби на території військової частини не утворює складу адміністративного правопорушення, оскільки кваліфікуючою ознакою правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП є саме нетверезий стан, до того ж встановлений у законному порядку.   

       Крім того, у графі протоколу: «Для проведення медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння затриманого під супроводом посадової особи ВП м. Курахово сержанта Цоплонівського О. о 13:35год. 09.06.2022р. направлено до КНП «МЦПЛЗ м. Краматорськ» у м. Покровськ, у результаті проведеного огляду на стан сп`яніння встановлено»: (та мається рукописне позначення) «Що 07.06.2022р. вживав алкогольний напій» (а.с. 2, 1-й абзац).         
       Проте, відповідно до акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів № 107 ОСОБА_1 оглянутий лікарем 09.06.2022р. о 13:35год. та за висновком медичного огляду – тверезий.
                                (а.с. 4, пункт 25)

Також, відповідно до довідки № 361 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, за результатами медичного оглядлу встановлено - Алкотест № 6810 № 08734 - 0,00%о, Cito-test МGА-5 lot DOA 20070070 - негативний, ОСОБА_1 тверезий, ознак сп`яніння не виявлено. 
(а.с. 23, додаток до апеляційної скарги)

Таким чином судом апеляційної інстанції встановлено, що виклад обставин справи у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідає фактичним обставинам справи, які підтверджені доказами, а саме актом № 107 та довідкою № 361, та які не викликають сумніву своєї достовірності.
Суд першої інстанції на вказані вище медичні документи, та зокрема на акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів № 107 від 09.06.2022р., який міститься в матеріалах справи, належної уваги не звернув, результатів дослідження біологічного середовища – сечі ОСОБА_1 не отримав та у судовому засіданні не дослідив, що призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, та прийняття судом передчасного рішення про винуватість ОСОБА_1 .

Крім того, суд апеляційної інстанції окремо звертає увагу на порядок складання протоколу про адміністративне правопорушення, а саме у графі протоколу «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності» мається запис «з 07.06.2022р. на 08.06.2022р. вживав алкогольні напої, свою вину визнаю повністю». 
Запис виконано нібито від першої особи, тобто нібито особисто ОСОБА_1 під час складання щодо нього протоколу 13.06.2022р. в м. Курахове Донецької області, проте цей запис виконаний тим же почерком, що і решта записів у протоколі. Як встановлено судом апеляційної інстанції, на момент складання протоколу ОСОБА_1 перебував під вартою на гауптвахті в м. Краматорськ Донецької області, а отже достовірно встановити, у який спосіб вказаний протокол складався, та у який спосіб ОСОБА_3 виклав у ньому свої особисті пояснення, суд апеляційної інстанції не має можливості, а наведені вище факти викликають сумнів написання пояснень у протоколі самим ОСОБА_1 . 

Щодо посилання суду першої інстанції на висновок результатів медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, як на доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, то суд апеляційної інстанції вважає такий висновок помилковим, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодного медичного висновку, яким би було встановлено стан алкогольного чи наркотичного сп`яніння у ОСОБА_1 .. 

Окремо слід звернути увагу, що огляд на стан сп`яніння визначений єдиним нормативно врегульованим порядком, яким є «Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі - інструкція), затверджена наказом МВС № 1452/735 від 09.11.2015р. 
Відповідно до п. 9 розділу ІІ  вказаної інстанції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення, тобто, доставлення ОСОБА_1 до медичної установи та проведений огляд на стан сп`яніння 09.06.2022р., а саме після спливу більше ніж 24 години від моменту події, яка відповідно до протоколу мала місце 07.06.2022р., взагалі будь який огляд на стан сп`яніння роблять неналежним доказом.           

Щодо посилання суду першої інстанції на службову характеристику, як на доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, то суд апеляційної інстанції також не може із ним погодитись, оскільки документ під назвою «Службова характеристика» матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять. 

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушення вимог КУпАП, що зміст обвинувачення ОСОБА_1 , який вказано у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідає диспозиції статті ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме норма КУпАП передбачає відповідальність за виконання військовослужбовцями обов`язків військової служби в нетверезому стані, проте в протоколі вказано, що ОСОБА_1 при виконанні службових обов`язків, мав ознаки алкогольного сп`яніння, в оскаржуваній постанові суду вказано, що доказами у справі є протокол ДНКХ-2/210 від 13.06.2022р., висновок результатів медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, службова характеристика, проте не зазначено на який висновок посилається суд, які висновки результатів медогляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння, який зміст службової характеристики, та які фактичні відомості вона містить, як доказ вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, та відповідно до довідки № 361 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, після огляду ОСОБА_1 09.06.2022р. о 13:35год. він тверезий, ознак сп`яніння не виявлено, є слушними та підлягають задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції встановивши наведені вище фактичні обставини, та порушення, допущені судом першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення, дійшов висновку про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутності події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КупАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а тому доводи апеляційної скарги захисника про закриття провадження щодо ОСОБА_1 є слушними та підлягають задоволенню. 

Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а :

Клопотання захисника ОСОБА_2 в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Мар`їнського районного суду Донецької області від 15.06.2022р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 655грн. задовольнити, строк на апеляційне оскарження поновити.
Апеляційну скаргу захисника Нещерета Олександра Сергійовича в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 на постанову Мар`їнського районного суду Донецької області від 15.06.2022р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 655грн. задовольнити.

Постанову Мар`їнського районного суду Донецької області від 15.06.2022р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 655грн. скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно після її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя                                         

20 січня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг