ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/15360/20                                                                Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  23 січня 2023 року                                                                           м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді                                                             Коротких А.Ю.,
суддів                                                                                Сорочка Є.О.,
                                                                                          Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства «Київспецтранс» до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,- 
В С Т А Н О В И В :
ПрАТ «Київспецтранс» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Північний офіс Державної аудиторської служби України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно з ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що Приватне акціонерне товариство «Київспецтранс» 25 травня 2020 року через електронну систему закупівель отримало рішення про початок моніторингу закупівлі «Виконання функцій замовника (включаючи технічний нагляд) по об`єкту «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ №5 в с. Підгірні Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1» (Код ДК 021:2015 - 71000000-8 Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги).
19 червня 2020 року через електронну систему закупівель Приватне акціонерне товариство «Київспецтранс» отримало висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому було встановлено порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30, абзацу 2 частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, у редакції від 02.04.2020 року, а саме, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ДП «Укрдержбудекспертиза», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Окрім цього, у висновку встановлено зобов`язання позивачу щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись з висновками про результати моніторингу закупівель від 19 червня 2020 року, Приватне акціонерне товариство «Київспецтранс» 26 червня 2020 року через електронну систему закупівель подало заперечення щодо вищевказаного висновку, однак, останні не були задоволені.
Позивач, не погоджуючись із зазначеним висновком, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939).
За приписами статті 1 Закону №2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Приписами статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Статтею 5 Закону №2939, передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі також Закон №922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до положень пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону №922, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
У силу змісту статті 8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
При цьому рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
При цьому, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).
Відповідно до приписів підпунктів 3, 9 пункту 4, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Судом першої інстанції було встановлено, що Приватне акціонерне товариство «Київспецтранс» 25 травня 2020 року через електронну систему закупівель отримало рішення про початок моніторингу закупівлі «Виконання функцій замовника (включаючи технічний нагляд) по об`єкту «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ №5 в с. Підгірні Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1» (Код ДК 021:2015 - 71000000-8 Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги).
19 червня 2020 року через електронну систему закупівель, Приватне акціонерне товариство «Київспецтранс» отримало висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому було встановлено порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30, абзацу 2 частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, у редакції від 02.04.2020 року, а саме: позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ДП «Укрдержбудекспертиза», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
У висновку про результати моніторингу закупівлі вказано: «За результатами здійсненого моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам п. п. 12 п. 1 Розділу 3 тендерної документації, оскільки вказаним учасником у складі пропозиції не надано інформації про відсутність заборгованості по сплаті відсотків за кредитами, за всіма відкритими рахунками, при тому, що згідно з довідкою від 14.05.2020 року 5500/581 в учасника відкрито більше одного рахунку в АТ «Укрексімбанк». Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VІІІ у редакції від 02.04.2020 року замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Отже, Замовник на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VІІІ у редакції від 02.04.2020 року не відхилив тендерну пропозицію учасника ДП «УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТЙЗА» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Вищевказане призвело до порушення абзацу 2 частини 4 статті 28 Закону №922-УІІІ, у редакції від 02.04.2020 року, відповідно до якого у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.»
Відповідно до положень п. п. 12 п. 1.1 Розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція учасника повинна містити довідку(и) не раніше, ніж десятиденної давнини по відношенню до дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, видану(і) банківськими установами, у яких обслуговується учасник, про наявність поточних рахунків та про відсутність заборгованості по сплаті відсотків за кредитами. У разі наявності кількох рахунків або обслуговування учасника більш ніж однієї банківською установою - довідка надається кожною установою за всіма відкритими рахунками.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у складі тендерної пропозиції ДП «Укрдержбудекспертиза» було надано довідку АТ «Укрексімбанк» від 14.05.2020 рокуц №153-00/581, відповідно до якої «Укрдержбудекспертиза» відкрито наступні рахунки: НОМЕР_1 (980); НОМЕР_2 (980); НОМЕР_2 (978).
Також учасником було додано довідку АТ «Укрексімбанк» від 14.05.2020 року №153-3/187, відповідно до якої ДП «Укрдержбудекспертиза» відкрито поточний рахунок НОМЕР_2 , станом на 14.05.2020 року на обліку в АТ «УКРЕКСІМБАНК», м. Київ, код банку 322313, заборгованості за кредитами немає.
Колегія суддів також зауважує, що вищевказана довідка не конкретизує, що в АТ «Укрексімбанк» заборгованості за кредитами немає саме по рахунку НОМЕР_2 . Тобто остання свідчить про те, що в цілому у ДП «Укрдержбудекспертиза» в АТ «Укрексімбанк» заборгованості за кредитами немає.
Обставина, на яку звернув увагу відповідач, що довідка від 14.05.2020 року №153-3/197 додатково містить інформацію про відкритий в банку поточний рахунок, на переконання суду, не вказує на те, що інформація про відсутність заборгованості за кредитами стосується саме вказаного (одного) в довідці рахунку.
Також підлягає врахуванню й те, що в процесі розгляду тендерних пропозицій позивач звертався до учасника за уточненням інформації щодо відкритих рахунків в АТ «УКРЕКСІМБАНК».
Відповідно до відповіді від 22.05.2020 року №433/1, ДП «Укрдержбудекспертиза» має в АТ «УКРЕКСІМБАНК» відкритий рахунок IBAN НОМЕР_1 , призначений виключно для виплат матеріального забезпечення та соціальних послуг за страхуванням, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, які здійснюються за рахунок Фонду соціального страхування України. Відповідно до абз. 4 п. 2 статті 34 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 23.09.1999 року, страхові кошти, зараховані на окремий поточний рахунок у банку, можуть бути використані страхувальником виключно на надання матеріального забезпечення та соціальних послуг застрахованим особам. Страхові кошти, зараховані на окремий рахунок, не можуть бути спрямовані на задоволення вимог кредиторів, на стягнення на підставі виконавчих та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до закону.
Інформація учасника також підтверджується листом АТ «УКРЕКСІМБАНК» від 24.06.2020 року №153-00/650, який було отримано у зв`язку з проведенням моніторингу.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що учасником було повністю виконано вимоги тендерної документації, оскільки довідка АТ «Укрексімбанк» від 14.05.2020 року №153-00/581 не вказувала на те, що інформація про відсутність заборгованості за кредитами стосується саме рахунку НОМЕР_3 , а стосувалась всіх відкритих рахунків, крім того, з урахуванням того, що рахунок НОМЕР_4 не може використовуватися на задоволення вимог кредиторів, на стягнення на підставі виконавчих та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до закону, а отже по вказаному рахунку і не може бути наявна заборгованість перед банком, що підтверджується відповідними листами учасника та банку.
Враховуючи викладене, колегія суддів також доходить висновку про те, що у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ДП «Укрдержбудекспертиза», як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, а отже і відсутні правові підстави для розірвання договору.
Крім того, розірвання договору є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. До того ж мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Так, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю  пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору, а тому, на думку колегії суддів, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
До того ж в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.
Таким чином, враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження під час розгляду спору по суті, отже, в свою чергу, оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну Північного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Головуючий суддя:                                                                      Коротких А.Ю.

Судді:                                                                                          Сорочко Є.О.

                                                                                                    Чаку Є.В.

< Справа слухалась у (обов`язкове для заповнення) >