УХВАЛА
31 січня 2023 року
м. Київ
справа № 930/2622/20
провадження № 51 - 2970 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 5 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                    № 12020020200000100, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в м. Немирові Вінницької області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз -                 22 червня 2021 року Ілінецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року ОСОБА_7  засудженого за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 2 ст. 289 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк                      5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна. В строк відбування покарання зараховано частину відбутого покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 лютого 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не переглядаються.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному із проникненням у житло, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням      у інше приміщення за таких обставин.
Так, в травні 2020 року в нічну пору доби, точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, за попередньою змовою                                 з ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння, що на АДРЕСА_2 , шляхом відчинення одного із вікон, проник всередину будинку, звідки вони викрали настільну газову плиту та дві статуетки, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 515,10 грн.
Крім того, у травні 2020 року у нічну пору доби, точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння, що на АДРЕСА_2 , шляхом відчинення вхідних дверей підсобного приміщення, проникли всередину, де виявили скутер марки «Yamaha», моделі «Z NEXTZONE»,                 1994 року випуску, з об`ємом двигуна 49 см3. Після чого, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , шляхом буксирування без запуску двигуна, вивезли його із території домогосподарства та доставили за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_3 , чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4050 грн.
Також, 27 січня 2021 року приблизно о 15 год, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно,                   з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, за попередньою змовою з  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи на території домоволодіння, що на АДРЕСА_4 , шляхом поштовху відчинили вхідні двері житлового будинку, проникли всередину та викрали звідти 4 чавунних радіатори опалення, загальною вагою 208 кг. Після чого, викрадене склали у багажне відділення автомобіля марки «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , на якому приїхали до зазначеного домоволодіння, та перевезли вказані радіатори до пункту прийому металобрухту філії ТОВ «Проммет», що на вул. Соборна, 285 у м. Немирові Вінницької області, де реалізували їх як брухт чорних металів. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1354,08 грн.
5 вересня 2022 року Вінницький апеляційний суд змінив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 , виключивши з резолютивної частини вироку рішення про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК. У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_7 міру примусу, не врахував всіх пом`якшуючих покарання обставин, що призвело до призначення йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК, яке за своїм розміром                      є явно несправедливим через суворість. Всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд відповідних доводів апеляційної скарги захисника належним чином не перевірив, свого рішення у цій частині не мотивував та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо               ОСОБА_7 в цій частині без змін, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника та просила ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ч. 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права                                 у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
У цьому кримінальному провадженні встановлено, що суд першої інстанції ухвалив щодо ОСОБА_7 вирок, яким, з-поміж іншого, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК було зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 лютого 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що складає 1 рік 7 місяців 13 днів.
Прокурор оскаржив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , у тому числі, з підстав неправильного застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК, а саме: неправильного зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 лютого 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Переглянувши вирок, апеляційний суд постановив ухвалу, якою частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора та змінив рішення місцевого суду щодо ОСОБА_7 , виключивши з резолютивної частини вироку рішення про застосування відносно останнього положень ч. 5 ст. 72 КК.
Незважаючи на те, що захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі не оскаржував ухвалу апеляційного суду в цій частині, однак законність та обґрунтованість такого рішення повинно бути предметом перевірки суду касаційної інстанції в порядку ч. 2                 ст. 433 КПК, оскількистосується визначення остаточно строку відбуття покарання засудженим.
Разом з тим, у судовій практиці апеляційних судів існують різні позиції щодо форми викладення рішення суду апеляційної інстанції за результатами перегляду вироку місцевого суду у разі виключення апеляційним судом із резолютивної частини                 вироку рішення про застосування ч. 5 ст. 72 КК та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, так як деякі з них постановлені у формі ухвали, а інші - у формі вироку.
Так, за змістом ч. 1 ст. 408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише                   у передбачених цією нормою випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок                      у випадках, передбачених ч. 1  ст. 420 КПК.
Крім того, за приписами ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого,                      у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.
Однак, відповідно до висновку, зробленого у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 лютого 2020 року (справа                  № 428/6337/18, провадження № 51-3809км19), з урахуванням вимог статей 420, 421 КПК перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції                        з ухваленням свого вироку, якщо це погіршує становище обвинуваченого, не                                  є вичерпним, а тому виключення апеляційним судом із призначеного засудженому покарання зарахованого судом першої інстанції періоду попереднього ув`язнення,                            а також зміна початку строку відбування покарання через призму ст. 421 КПК є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують правове становище обвинуваченого, і в цьому випадку апеляційний суд допустив істотне порушення вимог КПК, оскільки не міг постановити таке судове рішення у виді ухвали, а лише - ухваливши вирок.
Натомість колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в своїй ухвалі від 23 червня 2022 року (справа № 295/2309/17, провадження № 51-454км22) вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у вказаній постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від12 лютого 2020 року, та на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передала кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. На переконання колегії суддів Першої судової палати аналіз змісту статей 414, 420 КПК не дає підстав для висновку про обов`язковість винесення апеляційним судом рішення у формі вироку під час виключення апеляційним судом із призначеного засудженому покарання зарахованого судом першої інстанції періоду попереднього ув`язнення.
Проте за результатами касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 19 вересня 2022 року (справа № 295/2309/17, провадження № 51-454кмо22) питання, винесене на її розгляд, з об`єктивних підстав не було вирішено, відтак і не зроблено висновок щодо застосування норми права.
За таких обставин, у зв`язку з наявністю різних правових позиції, з метою забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку щодо застосування норм кримінального процесуального закону України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись статтями 433, 434-1, 436, 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 5 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. 
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                                        ОСОБА_3