ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року
м. Київ

cправа № 917/1149/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Краснова Є.В., Рогач Л.І.,
секретар судового засідання Лихошерст І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 (колегія суддів: Тарасова І.В. - головуючий, Пуль О.А., Крестьянінов  О.О.) та рішення Господарського суду Полтавської області від 18.01.2022 (суддя Пушко І.І.)
за позовом заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор)
до: 1) Служби автомобільних доріг у Полтавській області,
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой»
про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договорів про закупівлю послуг
за участю: прокурора Янківський С.В. (посвідчення),
ВСТАНОВИВ:
1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1          Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури, звернувшись з позовом в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) до Служби автомобільних доріг у Полтавській області (далі - Служба автомобільних доріг), Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (далі - Товариство), просив визнати недійсними (незаконними) результати переговорної процедури публічної закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг, що оформлені протокольними рішеннями від 31.08.2020 №  20-03/1-20, від 31.08.2020 №  20-03/2-20, від 31.08.2020 №  20-03/3-20, відповідно до яких за результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством щодо закупівлі за предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9). Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» - лот 1: додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875 - км 6+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг) на суму 33  903  702, 04 грн; лот 2: додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345 - км 101+040 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг) на суму 139  647  656,93  грн; лот: 3 додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000 - км 75+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг) на суму 14  000  000,00  грн.
Також прокурор просив визнати недійсними договори про закупівлю за державні кошти від 21.09.2021 №  100-08-20, №  100-09-20, №  100-10-20, укладені між Службою автомобільних доріг та Товариством (далі - Договори про закупівлю).
1.2          Позов обґрунтовано тим, що Службою автомобільних доріг в порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачені в основному договорі про закупівлю. Укладені за наслідками оспорюваних процедур Договори про закупівлю порушують вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» - основні принципи, визначені статтями 3, 5 цього Закону.
2.          Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1          Рішенням Господарського суду Полтавської області від 18.01.2022, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.11.2022, в задоволенні позову відмовлено повністю.
2.2          Судові рішення мотивовані необґрунтованістю позовних вимог, прокурор не навів доводів та не надав доказів того, яким чином спірні правочини можуть порушити основні принципи здійснення закупівель, які визначені статтями 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», із наслідком завдання шкоди державі, зокрема, зайвого витрачання коштів з бюджету.
3.          Короткий зміст касаційної скарги та позиція інших учасників справи
3.1          У касаційній скарзі заступник керівника Харківської обласної прокуратури (далі - прокурор) просить скасувати зазначені судові рішення і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
3.2          На обґрунтування касаційної скарги прокурор посилається на те, що оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права. Заявник касаційної скарги вважає, що суди не врахували правових висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладено у постановах Верховного Суду.
3.3          Також прокурор вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
3.4          Від позивача надійшли пояснення на касаційну скаргу прокурора, які за своїм замістом є відзивом на касаційну скаргу.
3.5          Ухвалою Верховного Суду від 16.01.2023 у даній справі учасникам справи було встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 01.02.2023.
3.6          Проте позивачем відзив на касаційну скаргу в електронній формі подано 03.02.2023, що вбачається із протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, тобто поза межами зазначеного строку.
3.7          Частиною першою статті 295 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) передбачено, що учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження.
3.8          Згідно з частиною четвертою статті 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. 
3.9          Відповідно до положень частини першої статті 118 вказаного Кодексу право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.
3.10          Отже, поза межами вказаного строку право у позивача на подачу відзиву відсутнє.
3.11          На підставі викладеного, відзив позивача залишений судом без розгляду, оскільки він був поданий після закінчення строку, наданого для його подання.
3.12          Служба автомобільних доріг у відзиві на касаційну скаргу, поданому у письмовій формі згідно поштового конверту 31.01.2023, що надійшов до суду касаційної інстанції 06.02.2023, заперечує викладені прокурором в касаційній скарзі доводи і просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
4.          Мотивувальна частина
4.1          Суди встановили, що 25.09.2017 між Службою автомобільних (замовник) та Товариством (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №  100-27-17 (далі - основний договір про закупівлю), відповідно до умов якого підрядник зобов`язується на власний ризик своїми та залученими силами і засобами надати послуги та виконати роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія км 6+000 - км 32+000 (окремими ділянками), Полтавська область (код 45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), за рахунок коштів державного бюджету, відповідно до проєктної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов`язується прийняти закінчений ремонтом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт (пункт 1.1).
4.2          В подальшому дію Договору неодноразово було продовжено Додатковими угодами.
Додатковою угодою від 31.12.2020 №  25 дію зазначеного договору продовжено до 31.12.2021, а додатковою угодою від 05.10.2020 №  22 ціну основного договору змінено, кошторис підрядних робіт за нею склав 456  839  454,79 грн.
4.3          Також суди встановили, що Службою автомобільних доріг 31.08.2020 в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область. Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг», ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b за лотами 1-3, шляхом проведення переговорної процедури закупівлі.
4.4          В розділі «Обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-08-31-003738-b, замовником було зазначено, що відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
4.5          Засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг, оформленого протоколом від 31.08.2020, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством щодо закупівлі за предметом на «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» - лот 1, додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875-км 6+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг).
Службою автомобільних доріг на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з Товариством договір за лотом 1, а 21.09.2020 відповідний Договір було укладено. 
4.6          Засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг, оформленого протоколом від 31.08.2020, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством щодо закупівлі за предметом на «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» - лот 2, додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345-км 101+040 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг).
Службою автомобільних доріг на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з Товариством договір за лотом 2, а 21.09.2020 відповідний Договір було укладено.
4.7          Засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг, оформленого протоколом від 31.08.2020, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством щодо закупівлі за предметом на «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» - лот 3,- додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000-км 75+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг).
Службою автомобільних доріг на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з Товариством договір за лотом 3, а 21.09.2020 відповідний Договір було укладено.
4.8          Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області проведено моніторинг процедури закупівлі UІА-2020-08-31-003738-b, за наслідками якого складено висновок, затверджений 14.04.2021, у якому вказано про встановлення порушення законодавства у сфері закупівель.
Зокрема, в пункті 1 розділу ІІ висновку зазначено, що замовником на порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» без наявності підстав застосовано переговорну процедуру закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачено в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендеру. Також зазначено, що повідомлення про намір укласти договір містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, у якому відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
4.9          Суди, вирішуючи спір у цій справі, виходили з того, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення, які саме роботи слід вважати додатковими аналогічними в контексті норми пункту 5 частини другої статті 40 цього Закону, а положення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону не містять як вичерпного переліку відповідних документів, які мають підтверджувати наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, так і вимог щодо їх форми та змісту, а також не визначає, ким саме мають бути складені відповідні документи, що не виключає можливості застосування серед відповідних документів таких, які мають інформаційний характер або є рекомендаційними.
4.10          При цьому суди встановили, що в електронній системі закупівель відповідачем 1 зазначено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на висновок проєктувальника - розробника проєктно-кошторисної документації ПП «НВФ «Мостопроект», вих. №  61 від 15.04.2020, наданий на запит Служби автомобільних доріг.
4.11          Відповідно до вказаного висновку виконавцем будівельних робіт, визначеним за результатами тендеру, за розробленою проєктувальником проєктною документацією виконано або здійснюється проведення будівельних робіт на окремих ділянках капітального та середнього ремонту, за виключенням окремих ділянок поточного середнього ремонту, як то км 3+000- км 6+000 км та  км 95+345-км 101+045 і при цьому необхідно врахувати, що за результатами уточнення місцевих умов виконання будівельних робіт на ділянці від  км 3+000 до км 4+765 роботи розпочато в рамках проєкту «Будівництво обходу м. Полтава від  км 333+800 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський до км 4+144 автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія при реконструкції автомобільної дороги державного значення М-03 Київ- Харків-Довжанський на ділянці км 333+800-км 347+200, Полтавська область», який здійснюється спільно з міжнародними фінансовими організаціями.
У висновку також зазначено, що проєктувальник, враховуючи дані нагляду і моніторингу за станом окремих ділянок та проведення підрядником ремонтних робіт відповідно до вимог проєктної документації, вважає можливим і технічно та економічно доцільним виконання аналогічних додаткових робіт на ділянках км 4+765-км 6+000, км 95+345- км 101+045, які необхідні для досягнення показників, що передбачені у проєктній документації з ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на всій протяжності від м.  Полтава до м.  Кременчук, саме виконавцем таких робіт, з огляду на їх обсяг та відповідність їх виконання на попередніх ділянках робіт за основними договорами, що вже виконуються, на ділянках ремонту.
4.12          Отже, з оцінкою судів попередніх інстанцій, висновок містить обґрунтування застосування переговорної процедури щодо робіт з ремонту ділянок дороги, які відповідають лотам 1 і 2 спірної переговорної процедури закупівлі, стосовно яких укладено спірні договори про закупівлю за державні кошти від 21.09.2020 №  100-08-20 та від 21.09.2020 №  100-09-20, а саме робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км  4+875-км 6+000 та км 95+345-км 101+040.
4.13          Щодо робіт з ремонту ділянки дороги, яка є предметом лота 3 спірної переговорної процедури закупівлі та спірного договору про закупівлю за державні кошти від 21.09.2020 №  100-10-20, а саме аналогічних ремонтних робіт на ділянці зазначеної дороги км 73+000-км 75+000, вказаний висновок не містить обґрунтування щодо застосування переговорної процедури.
4.14          Водночас суди попередніх інстанцій встановили, що згідно з відомостями, які містяться в наявних у справі доказах, роботи, які є предметом спірної переговорної процедури закупівлі та входять до предмету укладених за результатами цієї процедури спірних договорів про закупівлю є аналогічними, тобто подібними, схожими та додатковими стосовно робіт, які входять до предмету основного договору закупівлі, оскільки належать до одного виду робіт за одним Державним класифікатором та стосуються ремонту окремих ділянок однієї дороги, а саме роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія окремими ділянками (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).
4.15          Отже, за висновком судів попередніх інстанцій, прокурор не спростував висновки проектувальника-розробника проектно-кошторисної документації ПП «НВФ «Мостопроект», які були зазначені Службою автомобільних доріг у відповідних повідомленнях в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі щодо лотів 1-2, та не були надані суду будь-які докази, які б підтверджували, що роботи на окремих ділянках, зазначених у висновку, не є аналогічними додатковими роботами по відношенню до робіт, які проводилися Товариством відповідно до договору про закупівлю робіт від 25.09.2017 №  100-27-17, укладеного між відповідачами. Зокрема, відсутні докази того, що проведення зазначених робіт одного виду на різних ділянках дороги, які не з`єднуються між собою, обумовлює істотну відмінність таких робіт, яка дозволяє не вважати їх аналогічними (тобто, подібними, схожими).
4.16          Також суди врахували стан виконання спірних договорів, укладених за результатами закупівлі UА-2020-08-31-003738-b.
4.17          Так, згідно з довідкою Служби автомобільних доріг від 06.12.20021 №  01-09/2549 на час звернення прокурора з позовом у даній справі за спірними договорами вже було виконано роботи в наступних частинах: за договором від 21.09.20 №  100-08-20 (за лотом 1) на 66,21%; за договором від 21.09.20 №  100-09-20 (за лотом 2) на 61,2%; за договором від 21.09.2020 №  100-10-20 (за лотом 3) на 95,01%.
4.18          Апеляційний господарський суд, оцінюючи обставини щодо дотримання процедури закупівлі, зокрема, за лотом 3, врахував, що в даному випадку спірний договір від 21.09.2020 № 100-10-20 (за лотом 3) виконано на 95,01% і вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
4.19          Водночас застосування наслідків недійсності правочину, за висновком суду, все одно не зможе призвести до поновлення порушених прав та інтересів держави, оскільки відповідно до частини першої статті 216 ЦК України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
4.20          Отже, у випадку визнання вказаного договору недійсним, Служба автомобільних доріг, буде змушена компенсувати Товариству вартість робіт з ремонту відповідної ділянки автодороги, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру (враховуючи як інфляційні процеси, так і інші чинники). Відповідно, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.
4.21          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
4.22          Згідно з пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
4.23          Разом із тим зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи.
4.24          При цьому слід виходити також із того, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції на обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
4.25          Відповідно, неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах як підстави для касаційного оскарження, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, де мали місце подібні правовідносини.
4.26          Касаційна інстанція відхиляє посилання скаржника на неврахування господарськими судами висновків щодо застосування норм права, викладених у вказаних ним постановах Верховного Суду, оскільки правовідносини у наведених справах, та у справі, що переглядається у касаційному порядку, не є подібними.
4.27          За таких обставин наведена прокурором підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не отримала свого підтвердження під час касаційного перегляду справи, у зв`язку з чим касаційне провадження у цій частині підлягає закриттю на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.
4.28          Касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора відкрито також на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
4.29          У касаційній скарзі скаржник зазначає, що на сьогоднішній день відсутні висновки Верховного Суду щодо застосування до подібних правовідносин вимог пункту 5 частини другої і пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
4.30          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення у даній справі, слід зазначити, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
4.31          Договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».)
4.32          Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
4.33          Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Аналогічне положення міститься й у частині 10 статті 3 вказаного Закону, якою встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
4.34          Отже, однією з основних вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» до договору про закупівлю, є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.
4.35          Згідно з частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (частина друга статті 13 цього Закону).
4.36          Частиною першою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
4.37          Відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
4.38          Виходячи із встановлених судами обставин справи про те, що переговорну процедуру закупівлі застосовано до виконання робіт на ділянках автомобільної дороги, які не передбачені в основному договорі про закупівлю, що укладений за результатами проведення тендера, тобто такі ділянки дороги є різними, судами безпідставно визначено, що такі роботи є додатковими аналогічними.
4.39          З викладеного вбачається, що такі роботи є не додатковими, а іншими, аналогічними, що мають бути здійснені на інших ділянках автомобільної дороги, тому такі роботи можуть бути самостійним предметом публічних закупівель.
4.40          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
4.41          Крім того слід зазначити, що згідно з частинами першою і другою статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. 
4.42          Згідно з частиною другою статті 215 ЦК України визнання недійсним нікчемного правочину судом не вимагається.
4.43          Оскільки спірні Договори про закупівлю за відсутності для цього підстав, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», укладені без дотримання конкурентних засад, тобто спрямовані на незаконне заволодіння майном (у даному випадку отримання оплати робіт за рахунок коштів державного бюджету), такі договори згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України є нікчемними.
4.44          Отже, доводи прокурора щодо укладення Договорів про закупівлю з порушенням встановленого порядку знайшли своє підтвердження.
4.45          Що стосується результатів переговорної процедури публічної закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг, що оформлені протокольними рішеннями від 31.08.2020 №  20-03/1-20, від 31.08.2020 №  20-03/2-20, від 31.08.2020 №  20-03/3-20, про визнання недійсними (незаконними) яких також заявлено прокурором в позові, Суд виходить з того, що зазначені документи (протокольні рішення) самі по собі не породжують, не змінюють і не припиняють цивільних прав та обов`язків (господарських зобов`язань) між будь-якими юридичними особами, а їх складання мало на меті лише підготовку до, власне, вчинення правочину (укладення договорів про закупівлі). Не підпадають такі документи й під ознаки правочину в розумінні частини першої статті 202 ЦК України або статті 179 Господарського кодексу України. Отже, згадані документи не можуть бути визнані судом недійсними.
4.46          Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (пункт 52 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 925/642/19, пункт 99 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.04.2021 у справі № 910/10011/19).
4.47          Отже пред`явлення прокурором вимоги про визнання недійсними (незаконними) результатів переговорної процедури публічної закупівлі, що оформлені протокольними рішеннями, не є необхідним для ефективного відновлення його права.
4.48          Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, з урахуванням предмета та підстав позову, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний господарський суд, дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні позову, але з інших мотивів.
4.49          За наведених обставин Касаційний господарський суд, виходячи з наданих процесуальним законом повноважень, вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення у цій справі, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а в решті судове рішення щодо відмови у задоволенні позову - залишити без змін.
4.50          Відповідно до пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішенні у відповідній частині або змінити рішення у відповідній частині, не передаючи справу на новий розгляд.
4.51          Згідно зі статтею 311 ГПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
4.52          Враховуючи наведене, постанова апеляційного господарського суду по суті спору (резолютивна частина) підлягає залишенню без змін з викладенням її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Керуючись статтями 240, 296, 300, 308, 311, 315, 317 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:
Касаційне провадження у справі №  917/1149/21 за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури в частині касаційного оскарження з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, закрити.
Касаційну скаргу задовольнити частково, постанову Східного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В решті постанову Східного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Г.М. Мачульський

Судді                                                                                          Є.В. Краснов

                                                                                          Л.І. Рогач