ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року
м. Київ
справа № 761/17704/20
провадження НОМЕР_1
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                                            ОСОБА_6 ,
захисника                                                                 ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за НОМЕР_2 від 16 квітня 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який згідно з матеріалами провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 Кримінального кодексу України(далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності та відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження стосовно нього закрито. Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 18 грудня 2015 року у період з 16:02 по 16:10 під час допиту його як свідка у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за НОМЕР_3 від 5 лютого 2014 року, у приміщенні Печерського районного суду м. Києва за адресою: вул. Хрещатик, 42-А, м. Київ, з метою сприяння в ухиленні підозрюваним ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та необрання слідчим суддею останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, достовірно знаючи про надходження 3 листопада 2015 року поштовим зв`язком кореспонденції ОСОБА_8 на адресу їх сумісного проживання:  АДРЕСА_1 , створюючи штучні докази захисту, умисно надав слідчому судді завідомо неправдиві показання про те, що протягом 2015 року на вищевказану адресу будь-яких листів, поштових повідомлень про надходження поштового відправлення, зокрема, повісток про виклики слідчим Генеральної прокуратури, на ім`я ОСОБА_8 не надходило.
Київський апеляційний суд ухвалою від 15 листопада 2022 року залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора  ОСОБА_5 задовольнив. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінив. Другий абзац резолютивної частини цього вироку виклав у такій редакції: «Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від призначеного покарання за ч. 2 ст. 384 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності». Третій абзац резолютивної частини цього вироку виключив. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати оскаржені судові рішення і закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Вказує, що суд першої інстанції не зазначив у оскарженому вироку у чому полягало штучне створення доказів сторони захисту, чим допустив неправильне застосування приписів ст. 384 КК України, що також зашилося поза увагою апеляційного суду.
Вважає, що всупереч вимогам ч. 6 ст. 246 КК України співробітників Департаменту оперативно-технічного забезпечення Служби безпеки України (далі - ДОТЗ СБУ) було залучено до проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж без відповідного рішення слідчого або прокурора. Крім того, у матеріалах провадження відсутнє судове рішення, яким надано дозвіл на використання ухвали слідчого судді. Тому протокол за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) від 31 грудня 2015 року № 6615, а також додаток до нього - оптичний диск, є недопустимими доказами.
Висновок експерта від 3 червня 2020 року № 3466/3467 також є недопустимим доказом, оскільки, на думку захисника, зразки голосу, які містяться на картах пам`яті та вищевказаному оптичному диску, є біологічними зразками, проте були відібранні з порушенням вимог статей 241, 245 КПК України. При цьому суд першої інстанції на вказані порушення уваги не звернув. Вважає, щооскаржені судові рішення не відповідають приписам статей 370, 419 КПК України.
На зазначену касаційну скаргу прокурор подав заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі, просив рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5 просив залишити оскаржені судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України (завідомо неправдиве показання свідка в суді, поєднане зі штучним створення доказів захисту).
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді свідком ОСОБА_9 , даними протоколів огляду, тимчасового доступу до речей та документів, НСРД, висновками судових експертиз, а також іншими письмовими доказами.
Зокрема, як слушно зазначив суд, у матеріалах судового провадження № 755/42178/15-к, які є речовими доказами у цьому кримінальному провадженні, міститься присяга свідка ОСОБА_6 від 18 грудня 2015 року, відповідно до якої останній зобов`язується під час судового засідання та розгляду відповідного клопотання говорити правду і лише правду. Крім того, свідка попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, передбачену статтями 384, 385 КК України.
Також у матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від 18 грудня 2015 року, відповідно до якого проводився допит цього свідка.
Крім того, суд першої інстанції встановив, що на записі судового засідання, що міститься у матеріалах судового провадження № 755/42178/15-к, зафіксовано приведення до присяги ОСОБА_6 , попередження його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, а також допит свідка ОСОБА_6 , під час якого на запитання прокурора чи приходили повідомлення на ім`я ОСОБА_8 за місцем проживання ОСОБА_6 останній відповів, що не приходили.
Згідно з даними висновку експерта від 21 серпня 2017 року № 6/423, підписи від імені ОСОБА_6 та рукописні тексти в присязі та розписці від 18 грудня 2015 року виконані ОСОБА_6 .
Відповідно до висновку комісійної криміналістичної експертизи відеозапису від 3 червня 2020 року № 3466/3467, у звукозаписі розмови на наданому для дослідження оптичному диску DVD-R Videx № 51/4119 у файлі «03_11_2015__ 18_58_20__Служба НСРД_Н1018Р_(СБД) 101130906_00.wav» зафіксоване усне мовлення не менше двох осіб, серед іншого, ОСОБА_6 . Його висловлювання у текстовому змісті цієї розмови, який в основному відповідає викладеному в протоколі за результатами проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31 грудня 2015 року № 6615, позначені як «Х.». У цьому файлі ознак монтажу не виявлено.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомив, що, перебуваючи на посаді оперуповноваженого, проводив НСРД, зокрема, зняття інформації з телекомунікаційних мереж. Цей свідок також підтвердив, що 3 листопада 2015 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 відбулася розмова щодо надходження на адресу їх спільного місця проживання повідомлення з Генеральної прокуратури. 
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 достовірно знав про надходження поштовим зв`язком кореспонденції ОСОБА_8 на адресу їх спільного проживання по АДРЕСА_1 , окремо зазначивши, що вказане підтверджується протоколом за результатами проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31 грудня 2015 року № 6615 (стенограма розмови від 3 листопада 2015 року).
Так, відповідно до п. 3.8 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженій наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.
Спростовуючи доводи сторони захисту про недопустимість вищевказаного протоколу за результатами проведення НСРД і додатку до нього, які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції зазначив, що оперуповноважений ОСОБА_9   виконував доручення  слідчого Генеральної прокуратури України щодо проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зокрема, мобільних телефонів, якими користувався ОСОБА_8 . До її проведення він також залучив співробітників ДОТЗ СБУ, хоча безпосереднім виконавцем був сам ОСОБА_9 . 
За результатами апеляційного розгляду цей суд будь-яких порушень при складанні протоколів НСРД оперуповноваженим ОСОБА_9 не встановив і дійшов обґрунтованого висновку, що його дії відповідають вимогам КПК України та Інструкції. Таким чином, доводи захисника в цій частині також не можна вважати слушними.
Безпідставними є доводи захисника про неможливість використання ухвали Апеляційного суду м. Києва від 29 жовтня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), у цьому кримінальному провадженні з огляду на те, що відсутній окремий судовий дозвіл на її використання.
Так, положеннями ч. 3 ст. 217 КПК України передбачено можливість виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення НСРД виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Як убачається з матеріалів та оскаржених судових рішень, на підставі ч. 3 ст. 217 КПК України постановою прокурора від 16 квітня 2020 року з матеріалів кримінального провадження НОМЕР_3 виділено матеріали кримінального провадження стосовно підозрюваного ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, та внесено відомості у ЄРДР за НОМЕР_2 (т. 1, а. п. 124-131), зокрема, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 28 жовтня 2015 року та ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 29 жовтня 2015 року (т. 4, а. п. 27-30, 31-33).
За ухвалою слідчого судді Київського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року у відповідності до положень ст. 257 КПК України надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні НОМЕР_2 результатів НСРД, які проведено у кримінальному провадженні НОМЕР_3, зокрема, протоколу за результатами проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні НОМЕР_3 від 31 грудня 2015 року № 6615 від та оптичних дисків DVD-R від 29 вересня 2015 року № 51/3977, від 6 листопада 2015 року № 51/4119, від 30 листопада 2015 року № 51/4199 (т. 3, а. п. 69,70).
Таким чином, суд надав дозвіл на використання інформації, отриманої у результаті проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні, як того вимагає ст. 257 КПК України, однак положення цієї статті не місять вимоги щодо необхідності отримання такого дозволу на використання процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, як про це стверджує захисник у поданій касаційній скарзі.
При цьому посилання захисника ОСОБА_7 на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження НОМЕР_4), не є релевантним обставинам кримінального провадження, яке є предметом розгляду.
Не заслуговують на увагу й доводи сторони захисту про те, що відомості, які містяться у висновку експертів від 3 червня 2020 року № 3466/3467, є недопустимими доказами, оскільки об`єкти, що були надані на експертне дослідження, отримані з порушенням вимог КПК України. Захисник вважає, що зразки голосу є біологічними зразками та їх було отримано з порушенням вимог статей 241, 245 КПК України, тобто без відповідної постанови прокурора. На думку захисника, положення цих статей слід тлумачити з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Так, за постановою слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Державного бюро розслідувань від 15 травня 2020 року проведено комісійну криміналістичну експертизу відеозвукозапису та 3 червня 2020 року за результатами її проведення складено висновок експертів від № 3466/3467 (т. 3, а. п. 95-98, 109-113).
Для дослідження експертам було направлено, зокрема, протокол за результатами проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31 грудня 2015 року № 6615, оптичний диск DVD-R від 6 листопада 2015 року № 51/4119, який є додатком до цього протоколу, карти пам`яті «Verbatium» ємністю 8 GB та «Apacer» ємністю 16 GB, на яких містилися зразки голосу ОСОБА_6 .
Згідно з ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. 
Положеннями ч. 3 цієї статті передбачено, що відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Нормами ст. 241 КПК України регламентовано порядок проведення освідування особи.
Вимогами ч. 2 цієї статі (у редакції на час вчинення процесуальної дії) передбачено, що освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Водночас, на думку Суду, твердження сторони захисту про те, що положення ст. 245 КПК України слід тлумачити з урахуванням практики ЄСПЛ («П. Г. та Дж. Х. (P. G. and J. H.) проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, рішення від 25 вересня 2001 року, § 80), є необґрунтованими.
Хоч дійсно у § 80 цьому рішенні ЄСПЛ порівнює зразки голосу з кров`ю, волоссям чи іншими фізичними або об`єктивними зразками, які можуть використовуватися у судовій експертизі, проте колегія суддів касаційного суду наголошує, що ці слова не можна тлумачити без врахування контексту.
Так, у згаданій вище справі ЄСПЛ розглядав твердження заявників про підступний спосіб, у який були отримані зразки голосу (шляхом таємного прослуховування), чим, на їх думку, було порушено привілей особи не свідчити проти себе.
Вирішуючи це питання ЄСПЛ дійшов висновку, що названий привілей не було порушено, оскільки предметом дослідження був не зміст розмови, а об`єктивні ознаки голосу. Саме в цьому контексті ЄСПЛ порівняв зразки голосу з іншими фізичними чи об`єктивними зразками.
Отже, ці твердження ЄСПЛ у жодному випадку не можна розглядати як такі, що висувають тотожні вимоги щодо процесуального порядку отримання як зразків крові, волосся тощо, так і зразків голосу. 
Незважаючи на те, що ні ст. 245 КПК України, ні будь-яка інша стаття цього Кодексу не містить роз`яснення які саме зразки для експертизи варто розглядати як біологічні, проте очевидно, що ця норма покликана забезпечити додаткові гарантії особі від необґрунтованого втручання в її особисте життя чи обмеження особистої недоторканості.
Саме тому під біологічними зразками у цьому випадку слід розуміти ті зразки, що має безпосередню біологічну природу, зокрема, клітини, тканини, секрети, продукти життєдіяльності, фізіологічні виділення, мазки, зішкріби, змиви тощо.
Водночас зразки голосу хоч і походять від людини, проте не мають такої біологічної природи, а мають конкретні характеристики, що досліджуються експертними методами як і будь-які інші звуки.
Перевіривши матеріали провадження, Суд враховує, що 4 травня 2020 року ОСОБА_6 добровільно надавав експериментальні зразки усного мовлення на підставі постанови слідчого у присутності захисника, про що цього ж дня був складений відповідний протокол, до якого додано карту пам`яті «Apacer» ємністю 16 GB, оскільки були застосовано технічні засоби фіксування. Разом з тим, після проведення цієї процесуальної дії ні підозрюваний, ні його захисник будь-яких зауважень чи доповнень не мали.
Варто зауважити, що зразки, які отримуються для проведення експертного дослідження, самі по собі не містять обставин, що входять до предмета доказування у кримінальному провадженні, а відтак не мають доказового значення. Їх особливий процесуальний статус покликаний насамперед на перевірку вже наявного у сторони кримінального провадження доказу, забезпечення повноти й об`єктивності проведеного дослідження з метою встановлення предмету конкретної експертизи.
Разом з тим, відеозапис допиту ОСОБА_6 у цьому провадженні було використано органом досудового розслідування виключно як зразок голосу для проведення експертного дослідження, у ході якого інформативні дані, що були отримані під час допиту цієї особи, не використовувалися, враховуючи, зокрема, те, що він відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України. Не містить жодних визнавальних та викривальних показань також відеозапис відібрання експериментальних зразків усного мовлення. При цьому, Суд окремо звертає увагу, що сторона захисту не була позбавлена можливості оскаржити автентичність цих записів.
Таким чином, захисник у касаційній скарзі не навів тих обставин, які б свідчили про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що були б безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень. Не містять таких даних також матеріали кримінального провадження.
Разом із тим, колегія суддів вважає неправильним рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 384 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення кримінального правопорушення, поєднане зі штучним створення доказів захисту», оскільки ні обвинувальний акт, ні оскаржені судові рішення не містять будь-яких посилань на те, які саме докази штучно створив ОСОБА_6 , адже штучне створення доказів у розумінні ч. 2 ст. 384 КК України є самостійною кваліфікуючою ознакою і може бути інкримінована особі лише при наявності конкретних дій, у результаті яких виник штучний доказ.
За таких умов, Суд вважає, що касаційна скарга захисника в цій частині є слушною, оскаржені судові рішення слід змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 384 КК України, а покарання за вказаним законом призначити йому відповідно до вимог статей 50, 65 КК України.
Ураховуючи характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, ставлення винуватого до вчиненого, дані про особу ОСОБА_6 , те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутні обставини, які б обтяжували чи пом`якшували покарання винуватому, Суд уважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк, визначений санкцією ч. 1 ст. 384 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438,441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 384 КК України на ч. 1 ст. 384 КК України, призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
У решті судові рішення залишити без зміни.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                               ОСОБА_3