ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 березня 2023 року
м. Київ
справа № 937/7165/19
провадження № 51-2810 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
засудженого                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 липня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080140002180, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2005 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років;
2) вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 січня 2007 року за ч. 2 ст. 186 КК України до остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 06 жовтня 2008 року за відбуттям строку покарання;
3) вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строк 1 рік 6 місяців;
4) вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України, скасованого в частині призначеного покарання вироком Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Вирішено питання відносно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 26 липня 2022 року змінено вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 11 місяців. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку    ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 05 серпня 2019 року, приблизно о 14 год, перебуваючи поблизу станції технічного обслуговування вантажних автомобілів ФОП ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку майна, спричинивши ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 900 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , 27 серпня 2019 року, приблизно о 13:30 год, перебуваючи біля крамниці «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2 , умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрив майно ОСОБА_9 на загальну суму 7000 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вважає рішення апеляційного суду невірним у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що не вірно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційним судом невірно застосовано положення ст. 71 КК України у зв`язку з неправильним встановленням невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Також вважає, що засудженому ОСОБА_6 необґрунтовано пом`якшено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України. Крім того, на думку прокурора, невірно зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, а також висловив заперечення проти задоволення касаційної скарги прокурора
Прокурор, під час касаційного розгляду, підтримав касаційну скаргу прокурора та вважав, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційних скаргах не оспорюються.
Відповідно до змісту касаційної скарги, прокурор порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання за сукупністю вироків, невідповідністю призначення покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також не зарахування в строк покарання попереднього ув`язнення, що на думку колегії судів, є необґрунтованим.
Так, прокурор, на обґрунтування своєї позиції, вказує, що вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2021 року засудженому ОСОБА_6 правильно призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України. 
Проте, апеляційний суд, на думку прокурора, задовольняючи апеляційну скаргу засудженого, невірно скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та своїм рішенням призначив покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вирком Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року, та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 11 місяців.
Згідно з ч. 1 ст. 71 ККУкраїни, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається з вироку Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року строк відбуття покарання ОСОБА_6 необхідно рахувати з моменту фактичного затримання, а оскільки останнього хоча і було затримано в порядку ст. 208 КПК України 27 серпня 2019 року в даному кримінальному провадженні, строк фактичного затримання почав діяти, а тому апеляційний суд в ухвалі правильно визначив остаточне покарання, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 11 місяців.
З врахуванням вище наведеного, на думку колегії суддів, апеляційний суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі положення ч. 1 ст. 71 КК України дотримався зазначених вимог кримінального закону.
Постановлена за результатами розгляду апеляційної скарги ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, то вони є необґрунтованими.  
Апеляційним суд призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців дотримався вимог статей 50, 65 КК України.
З призначеним ОСОБА_6 покаранням погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, адже згідно з вимогами ст. 50КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Також є необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора в частині не зарахування, на його думку, у строк покарання строк попереднього ув`язнення, оскільки вирок Мелітопольського міськрайонного районного суду Запорізької області від 09 грудня 2021 року був скасований апеляційним судом лише в частині призначеного покарання, тоді як строк попереднього ув`язнення, зарахований у строк покарання місцевим судом, залишився без змін. 
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про неправильне, на його думку, застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, то вони також є необґрунтованими, оскільки місцевим судом ця норма кримінального закону, на думку колегії суддів, застосована правильно.
Інших доводів щодо незаконності ухвали апеляційного суду, які могли б бути безумовними підставами, передбаченими ст. 438 КПК України,для його скасування чи зміни, касаційні скарги як прокурора так і засудженого не містять, а тому колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційні скарги прокурора та засудженого без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_3