Справа № 991/901/23
Провадження 1-кп/991/17/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2023 року                                                                        м. Київ

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (далі-суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора  ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяви захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 про відвід прокурора  ОСОБА_5 
у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29.01.2021 щодо обвинувачення
ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Мангуш Першотравневого району Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , депутат Харківської обласної Ради) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (далі-КК),
ОСОБА_8 (народився  ІНФОРМАЦІЯ_2  у місті Харкові, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою:  АДРЕСА_3 , депутат Харківської обласної Ради) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 КК,
ОСОБА_11 (народився  ІНФОРМАЦІЯ_3  у місті Маріуполь Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою:  АДРЕСА_4 , фактично проживає за адресою:  АДРЕСА_5 , адвокат) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 та частиною 4 статті 368 КК,
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
01.02.2023 зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) до ВАКС надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29.01.2021.
Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2023 для розгляду даного кримінального провадження визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .
Ухвалою суду від 02.02.2023 призначено підготовче судове засідання на 08.02.2023.
2. Короткий виклад заяв про відвід та позицій учасників судового провадження.
Під час підготовчого судового засідання учасники судового провадження з боку захисту висловили намір заявити відвід прокуророві ОСОБА_5 , який є старшим групи прокурорів у даному кримінальному провадженні та підтримує в такому публічне обвинувачення, після чого захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_12 в усних заявах та захисник ОСОБА_9 в письмовій заяві навели підстави такого відводу із посиланнями на пункт 3 частини 1 статті 77 КПК, а саме такі твердження зокрема:
«В обвинувальному акті зазначено, що до складу групи детективів, якими здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні входив детектив Національного бюро Третього відділу детективів Національного антикорупційного бюро ОСОБА_5 . Одночасно із цим обвинувальний акт містить відомості, відповідно до яких нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні здійснювалось групою прокурорів у складі прокурорів четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ОГП, старшим якої є ОСОБА_5 .
Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, стороною захисту встановлено, що ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді детектива НАБУ: - відбирав заяви у ОСОБА_13 , який у вказаному кримінальному провадженні є викривачем; - вносив відомості про кримінальне провадження до ЄРДР; - на першочерговому етапі досудового розслідування був старшим групи детективів, якими здійснювалось досудове розслідування; - приймав рішення щодо надання ОСОБА_13 статусу викривача у кримінальному провадженні; - допитував в якості свідка ОСОБА_13 ; проводив інші слідчі (розшукові), негласні слідчі (розшукові) та процесуальні дії.
Під час дослідження вказаних доказів в судовому засіданні ОСОБА_5 , не зможе діяти з точки зору всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, про що зазначено у ст. 94 КПК. Крім того, будучі визначеним старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29.01.2021, якому доручено керувати діями інших прокурорів, ОСОБА_5 , відповідно до покладених на нього обов`язків, та маючи при цьому законні повноваження, матиме можливість впливати на прийняття процесуальних рішень іншими прокурорами, включеними до складу групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні на стадії судового розгляду. В свою чергу це може завадити виконанню завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК України, та дотриманню загальних засад кримінального провадження, визначених ст.7 КПК України.
Також, ОСОБА_5 згідно із відповіддю Харківської обласної прокуратури від 02.08.2022 №07-3386вцх-22 працював в органах прокуратури Харківської області та в період з 10.07.2013 по 29.08.2016 обіймав посади в Лозівській місцевій прокуратурі Харківської області.
В с. Смирнівка Лозівського району Харківської області, тобто під юрисдикцією Лозівської місцевої прокуратури, в якій працював ОСОБА_5 , знаходиться структурний підрозділ КП «Обласне комунальне спеціалізоване підприємство з виконання норм екологічної безпеки», директором якого є викривач у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_13 , а саме «Полігон твердих промислових відходів».
Зазначені факти дають підстави зробити припущення, що ОСОБА_5 та ОСОБА_13 могли бути знайомі, ще до початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29.01.2021, що, в свою чергу, може свідчити про упередженість ОСОБА_5 та його зацікавленість в результатах кримінального провадження.
Крім того, іншою обставиною, яка викликає об`єктивні сумніви у неупередженості та зацікавленості ОСОБА_5 у результатах кримінального провадження є той факт, що стороною захисту ОСОБА_8 30.01.2023 до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора подано клопотання про закриття кримінального провадження за ч.4 ст.368 КК України, розгляд якого, згідно з отриманою відповіддю, здійснював прокурор у кримінальному провадженні - ОСОБА_5 .
Відповідно до ч.2 ст.220 КПК України про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
Рішення про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_5 прийнято у формі повідомлення, яке 02.02.2023 надіслано на адресу сторони захисту електронною поштою. Крім того, вказане повідомлення має різні реєстраційні номери, які зазначені на одному і тому самому документі, а саме: №16/1/4-19955-21 (зазначений рукописним текстом) та № 16/1/4-83 84вих-23 (зазначений на штрих- коді в нижньому правову куті).
Зазначені відомості на думку сторони захисту підтверджують упередженість прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 і його зацікавленість в результатах кримінального провадження.
У зв`язку із викладеним стороною захисту ОСОБА_8 на даний час підготовлено клопотання про допит ОСОБА_5 в судовому засіданні з розгляду вказаного обвинувального акту, яке буде подано на відповідній стадії. В свою чергу перебування ОСОБА_5 у складі групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні унеможливить проведення його допиту в якості свідка чим буде порушено принцип змагальності сторін та свободи у поданні стороною захисту суду своїх доказів і доведення перед судом їх переконливості, який закріплено у ст.22 КПК України.
На думку сторони захисту ОСОБА_8 , за умови можливого попереднього Знайомства ОСОБА_5 та ОСОБА_13 до внесення відомостей про кримінальне провадження №52021000000000047 від 29.01.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань, проведення ОСОБА_5 слідчих та процесуальних дій у вказаному кримінальному провадженні, останній має: - заздалегідь сформовану думку про винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення (злочину), - з урахуванням цієї думки не буде діяти в межах визначених Конституцією та законами України, - як старший групи прокурорів може впливати на прийняття процесуальних рішень іншими прокурорами, які включені до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні, тобто є особою, яка заздалегідь зацікавлена в результатах кримінального провадження та є неупередженою».
Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_10 підтримали вищенаведені доводи заяв про відвід та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяв про відвід, зазначивши про відсутність в таких будь-яких обґрунтованих обставин чи фактів, які б підтверджували існування сумніву в його неупередженості як прокурора, а раніше як детектива, зокрема зауваживши таке: на стадії досудового розслідування процесуальні рішення приймались не лише ним, а й іншими детективами НАБУ, які входили до групи детективів, та на цій стадії даного кримінального провадження будь-які його процесуальні дії та рішення не оскаржувались стороною захисту до слідчого судді, тоді як прокурором САП ОГП він працює лише з січня 2023 року за результатами добору, який закінчився у грудні 2022 року; обвинувальний акт складений не ним, а іншим прокурором, який входить до групи прокурорів; заперечив попереднє знайомство з заявником (викривачем); з приводу поданого клопотання про закриття кримінального провадження зазначив, що таке надійшло вже після направлення обвинувального акта до суду, тобто після закінчення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, що виключало можливість його розгляду. 
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Статтею 2 КПК визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 77 КПК містить вичерпний перелік обставин, за яких прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Відповідно до частин 1, 2 статті 80 КПК, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Виходячи з положень частини 2 статті 81 КПК, заяву про відвід прокурора чи слідчого під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
Неупереджений та об`єктивний розгляд судової справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання такого учасники кримінального провадження мають право заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим, тобто в будь-якому випадку презумується неупередженість, аж доки не буде надано належних доказів існування обставин, які викликали б обґрунтовані сумніви в такому. При цьому належить зазначити, що поняття «інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості» є суб`єктивно оціночним, і його тлумачення залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує, проте в будь-якому випадку таке має бути обумовлено конкретними фактами, які можуть бути перевірені.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), неупередженість повинна визначатись на підставі суб`єктивного критерію (поведінка прокурора чи слідчого, яка надає можливість встановити, чи мав такий у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість), а також на підставі об`єктивного критерію (чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність слідчого чи прокурора).
Також, відповідно до Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27.08-07.09.1990), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, послідовно та швидко, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (пункти 12, 13).
3.2. Пунктом 15 частини 1 статті 3 КПК визначено, що прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Частиною 1 статті 36 КПК визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Частиною 2 статті 36 КПК визначені повноваження прокурора, до яких насамперед належить організація процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координації проведення процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України.
Пунктом 17 частини 1 статті 3 КПК визначено, що слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу Державного бюро розслідувань, органу Бюро економічної безпеки України, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Частиною 2 статті 40 КПК визначені повноваження слідчого, до яких зокрема належить безпосереднє здійснення або доручення оперативним підрозділам досудового розслідування  шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, встановлених цим кодексом, та прийняття необхідних процесуальних рішень у випадках, передбачених цим кодексом.
Частиною 5 статті 40 КПК визначено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
При цьому згідно із частиною 2 статті 9 КПК , прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
3.3. Суд зазначає, що вищенаведеними нормами КПК запроваджені обмеження щодо участі прокурора лише за умови попередньої його участі як слідчого судді, судді, захисника або представника, свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, та не встановлено будь-яких обмежень на участь особи, яка раніше працювала слідчим, в подальшому вже як прокурора на будь-якій стадії кримінального провадження.
Загалом слідчий та прокурор належать до учасників сторони обвинувачення, які мають подібні повноваження, між якими відсутні концептуальні суперечності, та їх дії спрямовані на спільне досягнення завдань певного кримінального провадження.
Крім того, прокурор є обов`язковим учасником кримінального провадження на всіх його стадіях, тоді як слідчий бере участь лише на стадії досудового розслідування, та судом у ході судового провадження на основі змагальності (що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій) здійснюється перевірка законності процесуальних дій слідчого чи прокурора.
При цьому суд зазначає, що КПК містить механізм оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора, однак заявниками не надано суду доказів будь-якого оскарження процесуальних рішень чи дій ОСОБА_5 під час досудового розслідування.
Щодо тверджень заявників про намір допитати в подальшому прокурора як свідка, суд зазначає, що згідно із частиною 1 статті 65 КПК свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань, й відтак визначення кола свідків безпосередньо належить до процесу доказування, який знаходиться поза межами підготовчого судового провадження, та може бути вирішений безпосередньо лише на стадії судового розгляду під час дослідження доказів.
Також суд зазначає, що нормами КПК запроваджені обмеження щодо участі слідчого чи прокурора лише за умови їх перебування у родинних стосунках із стороною, заявником, потерпілим, цивільним позивачем або цивільного відповідачем, тому сам по собі факт наявності чи відсутності попереднього знайомства слідчого чи прокурора із будь-яким учасником конкретного кримінального провадження (зокрема заявником-викривачем) не визначений КПК як підстава для заборони їх участі у такому провадженні.
При цьому суд зазначає, що до заяви про відвід доданий лист Харківської обласної прокуратури від 02.08.2022 №07-3386 вих-22, як відповідь на адвокатський запит захисника ОСОБА_10 від 27.07.2022, де міститься інформація про роботу у 2013-2016 роках ОСОБА_5 на різних посадах в прокуратурі Лозівського району Харківської області, з чого вбачається, що така інформація стала відомою стороні захисту ще півроку тому, проте відсутні будь-які докази її звернення із заявами про його відвід як детектива до слідчого судді ще на стадії досудового розслідування.
Окрім того, відповідно до пункту 10 частини 5 статті 3 КПК, кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, а згідно з пунктом 5 частини 1 статті 3 КПК, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Тобто КПК розрізняє окремі стадії кримінального провадження - досудове розслідування і судове провадження - та відповідно їх розмежовує.
Статтею 284 КПК визначено вичерпний перелік випадків, за яких закривається кримінальне провадження та провадження щодо юридичної особи, а також визначено випадки, коли закриття провадження уповноважений здійснювати слідчий, коли - прокурор, а коли - суд.
Тобто в даному випадку, оскільки досудове розслідування як стадія кримінального провадження №52021000000000047 закінчено та наразі розпочата стадія судового провадження, тому будь-які клопотання про закриття провадження не підлягають розгляду прокурором (про що він повідомив сторону захисту), а можуть розглядатись судом в порядку статті 314 КПК.
3.4. Судовим розглядом встановлено, що заявниками не наведено жодних конкретних доказів існування обставин, які обґрунтовано могли би свідчити, що прокурор ОСОБА_5 будь-яким чином заінтересований у результатах даного кримінального провадження, а також щодо його можливої необ`єктивності та упередженості, тобто заяви про відвід є неспроможними та ґрунтуються лише на особистих переконаннях та суб`єктивних припущеннях заявників за відсутності належних конкретних фактів, які б свідчили про наявність передбачених чинним законодавством підстав для відводу, й відтак належить відмовити у задоволенні таких заяв.

Керуючись статтями 77, 80, 81, 369-372, 532 КПК, суд
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяв захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 про відвід прокурора ОСОБА_5 в даному кримінальному провадженні.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.
Повний текст ухвали оголошений 13.02.2023.
Головуючий суддя ОСОБА_1   	Суддя ОСОБА_2 	Суддя ОСОБА_3 	
_________________________	_____________________	________________________