ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
01 березня 2023 року
м. Київ
справа № 628/1284/20
провадження № 51-1580 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_6 ,
засудженого                           ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 лютого 2022 року щодо останнього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12020220370000222, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чита Черновського району Читинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 травня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 317, частинами 1, 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці без конфіскації майна; звільненого 24 травня 2018 року 
на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 16 травня 2018 року згідно ст. 81 КК України умовно-достроково на строк 6 місяців 22 дні,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 317 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 311 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 317 КК України на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Застосовано до ОСОБА_7  запобіжний захід у виді тримання під вартою, взятий під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 25 листопада 2021 року.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення у провадженні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22 лютого 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 14 лютого 2020 року, близько 13 год, повторно, діючи з умислом, направленим на надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, за попередньою домовленістю, добровільно надав приміщення свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.
Так, ОСОБА_7 з інгредієнтів незаконно виготовив наркотичний засіб, частину якого спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вжили шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а іншу частину, яка залишилась у медичному шприці об`ємом 5 мл та полімерній пляшці, ОСОБА_7 залишив собі для подальшого вживання без мети збуту.
Того ж дня, у період часу з 13 год 30 хв. до 15 год 03 хв., у ході проведення обшуку домоволодіння з надвірними будівлями за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області у будинку вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено полімерну пляшку з речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - кодеїн, загальна маса якого становить 0,0833 грам, два медичних шприци з безбарвною речовиною, в складі яких знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - дезоморфін, масою 0,00009 та 
0,00008 грам, а також прозорий скляний флакон, в складі якого знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - дезоморфін, 
масою 0,002 грам.
Крім того, повторно, ОСОБА_7 , діючи з умислом направленим на незаконне придбання та зберігання прекурсорів, посягаючи на встановлений законом порядок обігу прекурсорів, у порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних, речовин, їх аналогів і прекурсорів», з метою використання для виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, незаконно придбав та зберігав протягом невстановленого органом досудового розслідування часу за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 прекурсор - перманганат калію.
14 лютого 2020 року, у період часу з 13 год 30 хв. до 15 год 03 хв., у ході проведення обшуку домоволодіння з надвірними будівлями за вищевказаною адресою, працівниками Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено скляний флакон, у середині якого знаходилась кристалічна речовина, темно-фіолетового кольору, яка є прекурсором - перманганатом калію, загальною масою речовини 1,4514 грам.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом та вимогами, захисник 
ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просять скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду щодо останнього через істотне порушення судами вимог кримінального процесуального закону при оцінці доказів сторони обвинувачення, які є недопустимими, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, вказують на необґрунтований висновок місцевого суду, з яким передчасно погодився суд апеляційної інстанції, щодо надання ОСОБА_7 домоволодіння АДРЕСА_3 , яке останній мав у праві розпорядження, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для спільного виготовлення та вживання наркотичних засобів. Такий висновок судами зроблено на підставі рапорту о/у СКП Куп`янського ВП від 06 грудня 2020 року, згідно з яким при проведенні перевірки за дорученням слідчого встановлено, що під час спостереження за вказаним домоволодінням у ньому проживає внук померлої власниці - ОСОБА_7 , та біля будинку відчутний запах, який утворюється під час виготовлення наркотичних засобів. Разом з тим вважають, що такі дії правоохоронних органів свідчать про спостереження за обвинуваченим та місцем його проживання, яке вимагало надання дозволу слідчим суддею з постановленням відповідної ухвали, яка в матеріалах кримінального провадження відсутня. 
Також, місцевий суд у порушення вимог кримінального процесуального закону безпідставно послався у вироку на показання померлого свідка ОСОБА_9 , який не допитувався в судовому засіданні та слідчим суддею під час досудового розслідування. При цьому свідок ОСОБА_10 не вказував на ОСОБА_7 , як на особу, що вчинила злочини, та повідомив певні відомості, які стали йому відомі зі слів померлого брата ОСОБА_9 , тобто мали місце показання з чужих слів, яким судом не надано відповідної оцінки згідно положень частин 2 та 3 статті 97 КПК України.
Вказують, що в порушення вимог статей 404, 419 КПК України, апеляційний суд переглянув кримінальне провадження лише в частині призначеного покарання, та не перевірив інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме про необґрунтованість та незаконність висновку суду першої інстанції в частині повноти встановлення фактичних обставин справи, правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор частково підтримала доводи касаційних скарг, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які  перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 цього Кодексу завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до обвинувачення, визнаного судом першої інстанцій доведеним, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинене повторно, тач. 2 ст. 317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, вчинене повторно.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, що вказані в обвинувальному акті, за ч. 2 ст. 311 КК України не визнав, за ч. 2 ст. 317 КК України визнав частково.
Заперечуючи встановлені місцевим судом фактичні обставини вказаних кримінальних правопорушень, обвинувачений та його захисник ОСОБА_11 звернулися з апеляційними скаргами (т. 3 а. п. 23-27, 29-30), в яких зазначали, що дії ОСОБА_7 підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з виготовленням та вживанням дезоморфіну останнім особисто. Крім цього, наголошувалося на виключенні як доказів показань свідка ОСОБА_9 під час досудового розслідування, оскільки вказаний свідок на період проведення судового розгляду помер, тому безпосередньо судом не допитувався. Заперечувала сторона захисту також придбання та належність ОСОБА_7 вилученого під час обшуку перманганату калію, який, зі слів обвинуваченого, для виготовлення дезоморфіна не використовувався, а будинок, в якому він періодично проживав, належав його покійній бабусі, що виключає умисел на придбання і незаконне зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів та надання ним домоволодіння для виготовлення та вживання наркотичних засобів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Крім цього вказувалось, що не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_10 у суді першої інстанції, згідно з якими йому зателефонував молодший брат ОСОБА_9 та запропонував зайти у гості до ОСОБА_7 , причому останній не пропонував вказаним свідкам виготовляти та вживати наркотичні засоби.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Разом з тим, як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, оскаржуване судове рішення вказаним судом переглянуте лише в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, а також безпідставного незастосування положень ст. 75 КК України. При цьому, апеляційним судом необґрунтовано зазначено в ухвалі, що фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюється, і відсутні підстави для перевірки рішення суду першої інстанції в цій частині у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Щодо доводів касаційних скарг про безпідставне покладення в основу вироку показань померлого свідка ОСОБА_9 , який не допитувався в ході судового розгляду та під час досудового розслідування слідчим суддею, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Так, однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів (п. 16 ч.1 ст. 7 КПК України). 
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК України).
Згідно положень ч. 1 ст. 225 КПК України, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Таким чином, кримінальним процесуальним законодавством України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки показаннями свідка чи потерпілого, яких безпосередньо не допитував під час судового засідання, лише у разі коли вказані особи були допитані слідчим суддею в порядку передбаченому ч. 1 ст. 225 КПК України, що узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема, викладеною у постанові від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19, провадження 
№ 51-1569 км 21), на що суди попередніх інстанцій не звернули належної уваги. 
З урахуванням наведеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, інші доводи касаційних скарг засудженого та його захисника необхідно перевірити в суді апеляційної інстанції.
Питання про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 317 КК України, підлягають вирішенню через призму встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі оцінених за правилами ст. 94 КПК України доказів.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити усі доводи, викладені в апеляційних скаргах, оцінити докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема, у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 29 квітня 2023 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.     
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3