22.03.23
22-ц/812/32/23
Єдиний унікальний номер судової справи: 480/724/18
Номер провадження 22-ц/812/32/23 Cуддя - доповідач апеляційного суду - Крамаренко Т.В.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2023 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі: 
головуючого - Крамаренко Т.В., 
суддів - Темнікової В.І., Яворської Ж.М.,
із секретарем судового засідання - Ковальським Є.В., 
за участю позивачки - ОСОБА_1 її представника - ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою 
ОСОБА_3 
на рішення Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2020 року, ухвалене під головуванням судді - Терентьєва Г.В. в приміщенні того ж суду у справі за позовом ОСОБА_3 до Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, 
в с т а н о в и л а :

У травні 2018 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що з 23 вересня 2008 року до 10 квітня 2018 року вона працювала у Миколаївській регіональній філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків.
Наказом відповідача від 10 квітня 2018 року № 148/к звільнена з посади провідного фахівця Миколаївської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Вважає своє звільнення незаконним, так як усупереч частини другої статті 40, статті 42 КЗпП України їй не були запропоновані всі наявні у роботодавця посади та не враховано її переважне право на залишення на роботі, а саме, що вона має вищу освіту, безперервний стаж на підприємстві 9 років 5 місяців, а до того ж у зв`язку із розірванням шлюбу, одна утримує неповнолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та є єдиним годувальником неповнолітньої дитини.
Неправомірними діями відповідача їй завдано моральну шкоду, яка полягає у нервовому стресі через втрату засобів для існування, що призвело до психологічного дискомфорту, порушення сну, ускладнень відносин у родині.
На підставі викладеного позивачка просила суд: визнати незаконним та скасувати наказ Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків від 10 квітня 2018 року № 148/к; поновити її на посаді провідного фахівця Миколаївської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків; стягнути з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу на дату винесення рішення; у відшкодування моральної шкоди стягнути з відповідача на її користь 5 000,00 грн.
ОСОБА_5 після укладення шлюбу із ОСОБА_6 22 листопада 2019 року змінила прізвище з « ОСОБА_7 » на « ОСОБА_8 ».
Рішенням Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2020 року у задоволенні позові відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що в Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків відбулись зміни в організації праці, порушень норм діючого законодавства при звільненні позивача не встановлено. Вважав, що оскільки позивач перебував на посаді провідного фахівця Миколаївської регіональної філії, згода профспілки на звільнення, передбачена статтею 43-1 КЗпП України, не потрібна.
Не погодившись із рішенням суду ОСОБА_3 ) подала апеляційну скаргу в якій посилаючись на його незаконність, недоведеність обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, просила його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що їй не були запропоновані всі наявні у роботодавця вакансії, а також те, що вона є єдиним годувальником неповнолітньої дитини та має переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності штату.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 25 травня 2020 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2020 року залишено без змін.
У червні 2020 року ОСОБА_3  звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення місцевого суду та постанову суду апеляційної інстанції, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Постановою Верховного Суду від 12 січня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Постанову Миколаївського апеляційного суду від 25 травня 2020 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.
У своїй постанові Верховний Суд зауважив, що за відсутності встановлених статтею 43-1 КЗпП України обставин висновок судів попередніх інстанцій про відмову у позові без з`ясування питання щодо можливості звільнення позивачки без згоди профспілки є передчасним. До того ж, підлягає додатковій перевірці на предмет чи усі вільні вакансії пропонувалися позивачці протягом строку попередження до звільнення з роботи. 
Відповідно до вимог ст. 417 ЦПК України, вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
У судове засідання представник відповідача - Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків не з`явився про місце й час розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив. 
Заслухавши суддю - доповідача, вислухавши позивачку та її представника, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Таким вимогам закону рішення в повній мірі не відповідає.
З матеріалів справа вбачається і таке встановлено судом, що 23 вересня 2008 року ОСОБА_3 прийнято на посаду інспектора сектору забезпечення діяльності ДКК Миколаївської регіональної філії.
15 березня 2010 року наказом Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків № 94к, ОСОБА_5 переведена на посаду в.о. старшого інспектора сектора забезпечення діяльності державних кваліфікаційних комісій Миколаївської регіональної філії.
12 січня 2011 року наказом Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків №06к, ОСОБА_5 переведена на посаду провідного спеціаліста сектору забезпечення діяльності державних кваліфікаційних комісій Миколаївської регіональної філії.
01 жовтня 2014 року наказом Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків № 171/к, ОСОБА_5 переведено на посаду провідного спеціаліста Миколаївської регіональної філії, а 15 червня 2016 року наказом №91 займана посада була змінена на «провідного фахівця» (т.1 а.с.5-6).
З метою недопущення збитковості Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків наказом від 14 грудня 2017 року № 211 введена нова її організаційна структура та штатний розпис з 02 січня 2018 року (т.1 а.с. 30-32).
Згідно з штатним розписом на 2018 рік чисельність працівників на підприємстві зменшена з 133 до 37 штатних одиниць, скорочено дві філії Інспекції - Миколаївську та Бєлгород-Дністровську; зменшено витрати на оплату праці, утримання та забезпечення роботи регіональних філій Інспекції (т. 1 а.с. 139-140).
У зв`язку із закриттям Миколаївської філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, 22 січня 2018 року ОСОБА_3 попереджено про можливість майбутнього звільнення та запропоновано посаду старшого інспектора відділу кадрів Інспекції, яка знаходиться у м. Київ (т. 1 а.с.10)
З попередженням ОСОБА_3 ознайомилась, проте з переведенням не погодилася, про що свідчить її особистий підпис.
Наказом Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків від 10 квітня 2018 року № 148к ОСОБА_3 звільнено з займаної посади, у зв`язку зі скороченням штату відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України (т.1 а.с. 4).
Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що позивачкою не доведено, а судом не встановлено, що в Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків не відбулися зміни в організації праці, а також, що відповідачем при звільнені позивачки не було додержано норм діючого законодавства.
З таким висновком погодитися в повній мірі не можливо з огляду на наступне.
Так, статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями частин другої, третьої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. 
Згідно з правовими висновками, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18) суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Отже, суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний, зокрема перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
Як встановлено судом, в Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків з 02 січня 2018 року дійсно відбулись зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення штату, що стали підставою для вивільнення ОСОБА_3 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Згідно з частинами першою - третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці роботодавець пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Наведені правові висновки викладено в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного цивільного суду від 07 квітня 2021 року у справі № 444/2600/19 (провадження № 61-13999св20), від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20 (провадження № 61-6288св21), від 23 липня 2021 року у справі № 766/12805/19 (провадження № 61-7098св21), від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19 (провадження № 61-10299св21), від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20 (провадження № 61-7496св21), від 24 січня 2022 року у справі № 358/404/20 (провадження № 61-15621св21).
Як вбачається з наданого відповідачем штатного розпису станом на 10 квітня 2018 року в Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків були наявні вакантні посади, що також підтверджується Переліком всіх вакантних посад наявних у період з 01 січня 2018 року по 10 квітня 2018 року (т. 1 а.с.52-54, 184-186).
За змістом статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Статтею 76 ЦПК України визначено, що доказами, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
У відповідності до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Між тим, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом відповідачем було запропоновано ОСОБА_3 лише одну вакантну посаду - старшого інспектора відділу кадрів Інспекції, яка знаходиться у м. Київ.
Доказів на підтвердження того, що Інспекцією з питань підготовки та дипломування моряків було запропоновано усі наявні посади відповідно до Переліку у період з 01 січня 2018 року по 10 квітня 2018 року матеріли справи не містять. 
Таких доказів відповідачем не надано і на вимогу Миколаївського апеляційного суду (ухвала Миколаївського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року).
Отже встановлене свідчить про те, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив ОСОБА_3 про наступне вивільнення та дотримав вимоги статті 42 КЗпП України, однак не виконав обов`язку запропонувати їй усі наявні вакансії на час її звільнення, належними і допустимими доказами не довів, що освіта, кваліфікація та досвід позивачки не відповідали кваліфікаційним вимогам всіх вакантних посад, хоча це було його обов`язком, що свідчить про порушення відповідачем норм трудового законодавства України при звільненні позивачки за пунктом 1 статті 40 КЗпП та є підставою для її поновлення.
На вказане суд першої інстанції належної уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про те, що при звільненні позивачки відповідачем було додержано норм діючого законодавства. 
Крім того, як на підставу задоволення своїх вимог, позивачка посилалася на відсутність згоди профспілки на її звільнення з займаної посади. 
Статтею 43-1 КЗпП України встановлено перелік випадків, у яких звільнення працівника може бути проведено без згоди профспілки.
Так, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках: ліквідації підприємства, установи, організації; незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу; звільнення з суміщуваної роботи у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв`язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством; поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу; звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації; звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації; звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян; звільнення працівника, який вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, встановлене вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу; призову або мобілізації власника - фізичної особи під час особливого періоду.
Законодавством можуть бути передбачені й інші випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди відповідного виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведене лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до пункту 10 частини другої статті 247 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.
Пунктом 10 частини першої статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.
Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України. Установивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.
Такий висновок щодо застосування норм права викладено Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, і у наведених у касаційній скарзі у постановах від 12 лютого 2020 року у справі № 569/4763/16-ц (провадження № 61-14651св18) та від 12 березня 2020 року у справі № 415/1405/18 (провадження № 61-22350св19).
Скасовуючи постанову Миколаївського апеляційного суду від 25 травня 2020 року Верховний суд у своїй постанові від 12 січня 2022 року вказав на те, що не може бути підставою для застосування статті 43-1 КЗпП України лише саме по собі перебування позивачки на посаді провідного фахівця Миколаївської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків про що зазначив суд першої інстанції без з`ясування питання щодо можливості звільнення позивачки без згоди профспілки.
На виконання вказівок Верховного Суду, які відповідно до вимог ст. 417 ЦПК України є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи, Миколаївським апеляційним судом 23 лютого 2022 року під час розгляду справи винесено ухвалу в якій було запитано згоду виборного органу первинної профспілкової організації Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на звільнення ОСОБА_3 з посади провідного фахівця Миколаївської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків за скороченням штату відповідно до п.1ст. 40 КЗпП України (т. 2 а.с.76-77).
Між тим, на день розгляду справи від первинної профспілкової організації Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків відповіді про наявність чи відсутність згоди на звільнення ОСОБА_3 з посади провідного фахівця Миколаївської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків за скороченням штату відповідно до п.1ст. 40 КЗпП України не надано. 
Про наявність вказаної ухвали та її виконання профспілці достеменно було відомо, що свідчать отримані поштові повідомлення та неодноразові нагадування ( т. 2 а.с 87, 94-96, 116-117), а крім того, ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року у задоволенні заяви Первинної профспілкової організації відповідача про роз`яснення ухвали Миколаївського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року було відмовлено. 
Отже, наведене свідчить про відсутність згоди профспілки на звільнення позивачки із займаної посади на день розгляду справи. 
Як на підставу порушення відповідачем норм трудового права позивачка посилалася на наївність в неї переважного права на залишення на посаді, зазначивши при цьому, що вона має вищу освіту, безперервний стаж на підприємстві 9 років 5 місяців, а до того ж є єдиною годувальницею неповнолітньої дитини. 
Відповідно до частин другої та третьої статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Тобто частина друга та третя статті 42 КЗпП України визначають обставини, які мають враховуватися в разі вирішення питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. І лише, якщо кваліфікації та продуктивність праці працівників є рівноцінними, то перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 (провадження № 61-4375св20), від 12 травня 2021 року в справі № 561/1030/19 (провадження № 61-8403св20), від 26 січня 2022 року в справі № 671/875/20 (провадження № 61-2163св21).
У постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 333/4222/19 (провадження № 61-2971св21) зазначено, що «за змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. При визначенні працівників із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки. Для висновку про наявність переваги при залишенні на роботі працівника перш за все повинно бути з`ясовано, чи є рівними кваліфікація та продуктивність праці вивільненого працівника порівняно із залишеним на роботі, за яким роботодавцем визнане переважне право. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен провести порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. У випадку, коли роботодавцем при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці звільнено працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, суд може констатувати порушення положень статті 42 КЗпП України і, як наслідок, незаконність звільнення дій роботодавця».
При цьому, слід зазначити, що лише роботодавець оперує достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Отже, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця (постанова Верховного Суду від 01 жовтня 2018 року у справі № 569/1607/17-ц (провадження № 61-25068св18).
Однак доказів щодо обов`язку Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків визначення наявності переважного права на залишенню на роботі у ОСОБА_3 матеріали справи не містять з підстав зазначених останньою.
З урахуванням вищевикладеного посилання позивачки на наявність у неї переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а відтак ці доводи є неспроможними.
Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
На необхідність врахування цих обставин вказував і Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 641/5616/20.
Останніми місяцями роботи ОСОБА_3 перед звільненням були лютий та березень 2018 року, тому саме заробітна плата за вказані місяці враховується при розрахунку середньомісячного заробітку.
Відповідно до довідки про доходи позивачки, наданої відповідачем від 16 квітня 2018 року № 21 у лютому 2018 року їй нарахована заробітна плата у сумі 10 040,20 грн, а у березні 2018 року - 6 975,16 грн.
Отже, середньоденна заробітна плата позивачки становить 415 грн. (10 040 грн. + 6 975,16 грн.) : 41 роб. день за лютий та березень, а вимушеним прогулом є період з 10 квітня 2018 року по 22 березня 2023 року (день ухвалення рішення), що становить 1 238 роб. днів, а відтак розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки становить 513 770 грн. ( 1 238 роб. дн. х 415 грн.). 
Крім того, позивачка зазначала, що неправомірними діями відповідача щодо її звільнення їй завдано моральну шкоду, яка полягає у нервовому стресі через втрату засобів до існування, що призвело до психологічного дискомфорту, порушення сну, ускладнень відносин у родині.
Відповідно до ст. 2371 КЗпП України, відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Згідно вимог ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи винятків для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а ст.237-1 КЗпП України передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди в обраний ним спосіб, зокрема повернення вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у житті та з урахуванням інших обставин.
Колегія суддів погоджується з тим, що позивачка зазнала значних моральних страждань, у зв`язку з переживанням з приводу втрати роботи. Порушення прав при звільненні вимагало докладання значних додаткових зусиль для організації нормального життя та поновлення порушеного права, а саме, позивачка повинна була вживати заходів щодо оскарження у суді протиправного наказу та поновлення на роботі, знаходити засоби для існування та матеріального забезпечення сім`ї, що в цілому значно впливало та погіршувало її самопочуття.
Враховуючи вищевикладене, колегія вважає стягнути з відповідача на користь ОСОБА_3 моральну шкоду у розмірі 5000 грн., що відповідає принципу справедливості та є співмірним завданими відповідачем та отриманими позивачкою моральним стражданням, понесеними людиною працездатного віку, яка була незаконно звільнена та неправомірно перебувала без роботи тривалий час, у зв`язку з чим позбавлена можливості заробляти собі на життя.
За таких обставин рішення суду на підставі п. 1,2 ч.1 ст. 376 ЦПК України піддягає скасування з ухваленням по справі нового судового рішення про задоволення позову шляхом визнання незаконним та скасування наказу Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків від 10 квітня 2018 року №148/к «Про звільнення ОСОБА_3 , провідного фахівця Миколаївської регіональної філії з роботи з 10 квітня 2018 року у зв`язку із скороченням штату відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України» та поновлення її на посаді, стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10 квітня 2018 року по 22 березня 2023 року у розмірі 513 770 грн. без утримання податків та обов`язкових платежів, та 5 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
На підставі вимог статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції не передаючи справу на новий розгляд, ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За такого з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 5 286 грн. (2 114,40 грн. (704,80 грн. х 3 вимоги) - за розгляд справи в суді першої інстанції + 3 171,60 грн. (2 141,40 грн. х 150%) - апеляційний розгляд). 
Відповідно до п. 2, 4 ч.1 ст.430 ЦПК України колегія вважає за можливе допустити негайне виконання постанови суду у частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_3  - задовольнити.
Рішення Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Визнати незаконним та скасувати наказ Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків від 10 квітня 2018 року №148/к «Про звільнення ОСОБА_3 , провідного фахівця Миколаївської регіональної філії з роботи з 10 квітня 2018 року у зв`язку із скороченням штату відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України».
Поновити ОСОБА_3 на посаді провідного фахівця Миколаївської регіональної філії Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків з 10 квітня 2018 року.
Стягнути з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків (код ЄДРПОУ 25958804) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 квітня 2018 року по 22 березня 2023 року у розмірі 513 770 грн. без утримання податків та обов`язкових платежів, та 5 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнути з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків (код ЄДРПОУ 25958804) на користь держави судовий збір у розмірі 5 286 грн. 
Допустити негайне виконання постанови суду у частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий: Т.В. Крамаренко

Судді: В.І. Темнікова

Ж.М. Яворська 

Повний текст постанови складено 23 березня 2023 року.