Справа № 991/5986/22
Провадження 1-кп/991/73/22

У Х В А Л А 

03 лютого 2023 року                                                                 м.Київ 

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора САП ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10  (в режимі відеоконференцзв`язку за допомогою власних технічних засобів),
представника потерпілого Західного регіонального управління державної прикордонної служби України ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів),

розглянувши у судовому засіданні заяву захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 про відвід члена колегії суддів ОСОБА_2 від розгляду кримінального провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Краснопілля Краснопільського району Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Хмельницькому, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився у м. Тлумач Івано-Франківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИВ:

1.В провадженні Вищого антикорупційного суду на стадії судового розгляду перебуває кримінальне провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022 року. Судовий розгляд здійснюється колегіально у складі головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , призначений на 03.02.2023.
2.На адресу суду 28.12.2022 (вх. 16515/22) надійшла заява захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 про відвід члена колегії суддів ОСОБА_2 . 
3.В обгрунтування відводу адвокат вказує на те, що під час вивчення обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування встановлено, що реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000230 від 22.08.2022 містить ухвали як слідчого судді ОСОБА_2 про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів. Ці обставини відображено у розділі II «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення», пунктах 69-71 реєстру. Під час здійснення судового контролю на досудовому розслідуванні слідчим суддею ОСОБА_2 досліджувались матеріали у кримінальному провадженні № 42015000000000078 від 28.01.2015, тому у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви щодо його неупередженості під час судового розгляду кримінального провадження № 52022000000000230. Вказав, що будь-яка участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування відповідно вимог статті 76 КПК України виключає його участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції, крім випадків, визначених законом. 
4.У судове засідання не з`явився захисник обвинуваченого ОСОБА_12 , стосовно якого здійснюється спеціальне судове провадження, адвокат ОСОБА_13 . Подав на електронну адресу суду клопотання (вх.3974/23 від 03.02.2023) про неможливість прибуття до суду у зв`язку з погіршенням стану здоров`я. Не заперечував про проведення судового засідання, призначеного на 03.02.2023, без його участі.
5.Прокурор САП ОСОБА_5 зазначив, що розгляд заяви про відвід можливий за відсутності адвоката ОСОБА_13 . У судовому засіданні присутній інший адвокат, який здійснює захист обвинуваченого, тому право на захист не порушується. Долучив до матеріалів кримінального провадження копію постанови від 01.04.2020 про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 42015000000000078 від 28.01.2015 за Національним антикорупційним бюро України, копію витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 52020000000000212 від 27.03.2020, копію постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 52020000000000212 від 27.03.2020 та № 42015000000000078 від 28.01.2015 від 11 червня 2020 року, копію постанови про виділення з матеріалів досудового розслідування № 42015000000000078 від 28.01.2015 в окреме провадження матеріалів досудового розслідування відносно підозрюваних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 у кримінальне провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022 та копії ухвал про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, які були постановлені слідчим суддею ОСОБА_2 у кримінальному провадженні № 52020000000000212 від 27.03.2020 (справа 991/4595/20, провадження 1  кс/991/4740/20; справа 991/4588/20, провадження 1-кс/991/4733/20; справа 991/4591/20, провадження 1 ?кс/991/4736/20). Зауважив, що в реєстрі матеріалів кримінального провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022 помилково не вірно вказана дата винесення цих ухвал слідчим суддею ОСОБА_2 , а саме рік їх ухвалення (вказано 2022 рік замість 2020). На його думку, будь-яка участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування виключає його участь у цьому ж провадженні, зокрема у суді першої інстанції. Оскільки КПК України не конкретизує, в якій ролі суддя мав брати участь на досудовому розслідуванні, розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні, яке було об`єднано з провадженням, з якого виділено матеріали провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022, є підставою для відводу. Саме з цих підстав не заперечував проти задоволення клопотання.
6.При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 3 ст. 81 КПК України).
7.Суддя ОСОБА_2 , посилаючись на відповідь керівника апарату суду на його службову записку від 28.12.2022 року, повідомив, що він як слідчий суддя не здійснював безпосередньо судовий контроль на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні № 42015000000000078 від 28.01.2015, як зазначає адвокат у заяві про відвід. При цьому, враховуючи надані прокурором пояснення та копії ухвал вказав, що на стадії досудового розслідування ним здійснювався судовий контроль у кримінальному провадженні № 52020000000000212 від 27.03.2020. Він дійсно постановив ухвали про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів. Тому вважав, що є підстави для його відводу.
8.Адвокати ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , не заперечували проти розгляду заяви без захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 . Адвокат ОСОБА_14 пояснив, що під час вивчення обвинувального акта та реєстру матеріалів не було зрозумілим, у якому саме провадженні слідчий суддя ОСОБА_2 здійснював контроль на досудовому розслідуванні, тому помилково у письмовій заяві про відвід вказав кримінальне провадження № 42015000000000078 від 28.01.2015. З урахуванням долучених матеріалів прокурором просив задовольнити клопотання про відвід члена колегії судді ОСОБА_2 на підставі того, що він постановив ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні № 52020000000000212 від 27.03.2020, яке було об`єднано з провадженням № 42015000000000078 від 28.01.2015, з якого 22.08.2022 виділено матеріали провадження № 52022000000000230.
9.Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не заперечували проти розгляду заяви про відвід без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_13 та її задоволення. 
10.Представник потерпілого ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_11 не заперечував проти розгляду заяви про відвід без участі адвоката ОСОБА_13 та вважає що є підстави для відводу.

Встановлені обставини

11.В розпорядженні суду міститься письмова заява захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , яку він уточнив у судовому засіданні, про відвід члена колегії суддів ОСОБА_2 від розгляду кримінального провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022, копія постанови від 01.04.2020 про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 42015000000000078 від 28.01.2015 за Національним антикорупційним бюро України, копія витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 52020000000000212 від 27.03.2020; копія постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 52020000000000212 від 27.03.2020 та № 42015000000000078 від 28.01.2015 від 11 червня 2020 року; копія постанови про виділення з матеріалів досудового розслідування № 42015000000000078 від 28.01.2015 в окреме провадження матеріалів досудового розслідування № 52022000000000230 від 22.08.2022; копія ухвали від 11 червня 2020 року про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів у справі 991/4595/20, провадження 1 кс/991/4740/20; копія ухвали від 11 червня 2020 справа 991/4588/20, провадження 1-кс/991/4733/20; копія ухвали від 16 червня 2020 року справа 991/4591/20, провадження 1 ?кс/991/4736/20); реєстр матеріалів досудового розслідування та обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52022000000000230 від 22.08.2022.
12.Проаналізувавши уточнену заяву про відвід, обвинувальний акт з додатками, інші матеріали, заслухавши думку учасників судового провадження, позицію судді ОСОБА_2 , суд дійшов такого висновку.

Мотивування суду

13.За наявності підстав, передбачених статтями 75-76 КПК України (щодо суддів), суддя зобов`язаний заявити самовідвід. Такою підставою є встановлені ст. 76 КПК України положення про недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні. Зокрема, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції (ч. 1 ст. 76 КПК України).
14.Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Відповідно, суд приймає заяву про відвід члена колегії судді ОСОБА_2 до розгляду.
15.Суд постановив ухвалу без виходу до нарадчої кімнати, якою вирішив продовжувати розгляд питання про відвід за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 , оскільки його неявка не є перешкодою для розгляду (ст. 81 КПК України).
16.Аргументація заявника щодо відводу зазначена у пункті 3 цієї ухвали. В судовому засіданні заявник уточнив підставу для відводу. Таким чином, суд вбачає одну підставу для відводу, на яку посилається заявник, - суддя на стадії досудового розслідування постановляв ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 52020000000000212 від 27.03.2020, яке постановою прокурора від 11 червня 2020 року було об`єднано з матеріалами кримінального провадження № 42015000000000078 від 28.01.2015, з якого відповідно постанови прокурора від 22 серпня 2022 року були виділені матеріали досудового розслідування у кримінальне провадження № 52022000000000230 (саме у цьому кримінальному провадженні завлено відвід). Судом з урахуванням пояснень прокурора встановлено, що саме такі рішення судді містяться безпосередньо у матеріалах досудового розслідування і відображено у розділі II «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення», пунктах 69-71 реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022.
17.Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу (самовідводу), суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні, для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.
18.Щодо формування складу суду, то Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча й розподіл справи конкретному суду підпадає під «свободу розсуду», якою користуються національні органи влади у такому випадку, потрібно переконатися, що цей розподіл був сумісний із пунктом 1 статті 6 Конвенції та, зокрема, з його вимогами незалежності та неупередженості (Рішення у справі Moiseyev проти Росії від 9 жовтня 2008 року, заява № 62936/00, параграф 176). 
19.У цьому контексті важливо врахувати, що на стадії розгляду кримінального провадження по суті у суді першої інстанції, суд досліджує усі матеріали кримінального провадження та надає їм оцінку. Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України). 
20.Суддя ОСОБА_2 на стадії досудового розслідування здійснював оцінку обставин кримінального провадження № 52020000000000212 від 27.03.2020 при розгляді клопотань про тимчасовий доступ. Хоча він безпосередньо не приймав участі на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні № 52022000000000230 від 22.08.2022 внаслідок його подальшого виділення, ним надана фактична оцінка обставинам, які будуть предметом дослідження у даному провадженні, через що у нього могла сформуватися думка про те, що були вчинені кримінальні правопорушення та причетних до нього осіб. Колегія суддів вважає, що у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви щодо неупередженості судді, що в свою чергу зумовлює виникнення об`єктивних перешкод у розгляді суддею кримінального провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022 по суті відповідно п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.
21.Відповідно до ч. 3 ст. 309 КПК України скарги на ухвали слідчого судді, не зазначені у ч. 1, 2 ст. 309 КПК України, оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, суддя ОСОБА_2 як член колегії у цьому випадку надаватиме оцінку своїм процесуальним рішенням, прийнятим на стадії досудового розслідування, а також відомостям, отриманим за результатами такого заходу забезпечення кримінального провадження.
22.Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) зазначає у своїх рішеннях, що сам по собі факт того, що суддя у кримінальному провадження також приймав рішення на досудовій стадії справи, не може виправдовувати побоювання щодо відсутності у нього неупередженості; важливим є обсяг і характер цих рішень (Рішення у справі Fey проти Австрії від 24 лютого 1993 року, заява № 14396/88, параграф 30). Втім, ЄСПЛ також зробив висновок, що послідовне виконання функцій слідчого судді та судді першої інстанції однією і тією ж особою в одній і ті й ж справі могло стати причиною того, чому неупередженість суду першої інстанції здалася заявнику сумнівною (Рішення у справі De Cubber проти Бельгії від 26 жовтня 1984 року, заява № 9186/80, параграфи 27-30). 
23.Ухвали про надання тимчасового дозволу у кримінальному провадженні № 52020000000000212 від 27.03.2020 у подальшому стали невід`ємною частиною кримінального провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022 - (зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування цього кримінального провадження у розділі II "Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення " у пунктах 69-71).
24.Враховуючи це суд доходить висновку, що обставини розгляду суддею клопотань на стадії досудового розслідування зумовлюють виникнення об`єктивних перешкод для них при розгляді цієї справи по суті відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України.
25.Оскільки автоматизований розподіл справи було здійснено без урахування того, що суддя ОСОБА_2 не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи щодо матеріалів кримінального провадження, суд вбачає у цій справі підставу для недопустимості повторної участі суддів у кримінальному провадженні. Ця обставина є об`єктивною та не узгоджується із вимогами незалежності та неупередженості пункту 1 статті 6 Конвенції, які, серед іншого, стосуються питань виконання різних функцій у судовому процесі однією і тією ж особою.
26.Таким чином, суд дійшов висновку, що є підстава для задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_2 від розгляду кримінального провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022.

Керуючись статтями 35, 75, 76, 81, 372 КПК України, суд 

ПОСТАНОВИВ:
Заяву про відвід судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 від розгляду кримінального провадження № 52022000000000230 від 22.08.2022 задовольнити.

Відвести члена колегії суддів ОСОБА_2 від розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52022000000000230 від 22.08.2022.

Обвинувальний акт із доданими матеріалами у кримінальному провадженні №  52022000000000230 від 22.08.2022 передати до канцелярії Вищого антикорупційного суду для проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями в порядку, передбаченому статтею 35 КПК України.

Ця ухвала не підлягає оскарженню. Повний текст ухвали проголошено 06.02.2023 о 16 годині.

Головуюча суддя ОСОБА_1 

Судді ОСОБА_2 

ОСОБА_3