ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова
Іменем України
22 березня 2023 року 
м. Харків
справа № 641/511/21
провадження № 22-ц/818/50/23
Харківський апеляційний суд у складі:
головуючого - Пилипчук Н.П.,
суддів колегії - Маміної О.В., Тичкової О.Ю.
за участю секретаря – Гармаш К.В.
учасники справи:
позивач : ОСОБА_1 ,
відповідач: Акціонерного товариства «Харківобленерго», 
третя особа: ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харків цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Харківобленерго», третя особа – ОСОБА_2 , про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, з апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_3 , на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 червня 2021 року, постановлене у складі судді Боговського Д.Є., в залі суду в місті Харків, 
В С Т А Н О В И В :
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Харківобленерго» за № 666/к від 29.12.2020 про його звільнення з посади заступника виконавчого директора відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України (за прогул без поважних причин); поновити його на посаді заступника виконавчого директора та стягнути з АТ «Харківобленерго» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.09.2020 по день ухвалення рішення у справі, відшкодувати моральну шкоду в розмірі 150000,00 грн.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги посилався на те, що з 21.03.2019 він обіймав посаду заступника виконавчого директора АТ «Харківобленерго», з 18.09.2020 йому було припинено нарахування та виплату заробітної плати, а 29.12.2020 наказом № 666к позивача було звільнено з займаної посади за прогули без поважних причин по п. 4 ст. 40 КЗпП України. ОСОБА_1 вважає наказ про його звільнення безпідставним та незаконним, оскільки після зміни керівництва АТ «Харківобленерго» напочатку 2020 року його змушували звільнитися, на що він категорично не погоджувався, внаслідок чого склалися конфліктні відносини. Позивач вказує, що перебуваючи на лікарняному до 18.09.2020, 15.09.2020 він подав заяву про надання йому відпустки без збереження заробітної плати на 26 календарних дня, яка була прийнята співробітником відділу підбору та обліку персоналу ОСОБА_4 , однак 17.09.2020 йому було повідомлено, що наказ про надання йому відпустку не підписано, причини відмови у наданні відпустки не пояснені. За таких обставин 18.09.2020 о 07-40 годині ОСОБА_1 вийшов на роботу, однак не був допущений до свого робочого місця – кабінету № 317 на третьому поверсі адміністративної будівлі АТ «Харківобленерго» за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська,149, охороною через прохідну, які зачинили турнікет. На запитання ОСОБА_1 щодо причин недопуску, йому повідомили про наявність відповідного розпорядження, а також про те, що він вже не може користуватися цим кабінетом. В той день ОСОБА_1 перебував на прохідній підприємства тривалий час, намагаючись пройти на робоче місце, але після марних спроб о 10-00 годині покинув прохідну. Наступного робочого дня 21.09.2020 перед початком робочого дня позивач знов не зміг потрапити на робоче місце та приступити до виконання своїх обов`язків, оскільки служба охорони без пояснення причин не пропускала його на територію підприємства, на його вимогу передати лікарняні ніхто не відреагував. 22.09.2020 ОСОБА_1 також не було допущено охороною на територію підприємства. Усвідомивши, що його не буде допущено до роботи, позивач припинив подальші спроби потрапити на роботу та почав досудове врегулювання, оскаржуючи дії АТ «Харківобленерго» в різних органах, а саме позивач проводив листування із керівництвом АТ «Харківобленерго», подавав заяви до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Харківської обласної прокуратури, Головного управління Держпраці у Харківській області, Харківського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів, однак і це ситуацію не вирішило. Позивач вказує, що він був відсутній на роботі з поважної причини – внаслідок перешкод, створених адміністрацією, які він не міг перебороти, а його звільнення відбулось за відсутності на роботі у період, під час якого він мав бути у відпустці, подання адміністрації АТ «Харківобленерго» про звільнення ОСОБА_1 було розглянуто профспілковим комітетом без його участі. Також незаконність наказу про звільнення випливає з його змісту, оскільки не вказано день прогулу, його час, не можливо встановити дотримання строків для застосування дисциплінарного стягнення. В результаті незаконних дій АТ «Харківобленерго», перешкоджання у здійсненні позивачем його трудових прав, незаконне звільнення завдало ОСОБА_1 моральної шкоди, він переніс душевні страждання, пов`язані з приниженням його людської гідності, коли йому на очах оточуючих було відмовлено у пропуску на територію підприємства, потім в його трудовій книжці з`явився ганебний запис про звільнення за прогул, що негативно впливає на його репутацію як сумлінного працівника. Позивача було позбавлено заробітної плати, яка є основним засобом для існування його та його сім`ї, невизначеність його стану супроводжується відчуттям страху за майбутнє, що відображається на його моральному, душевному самопочутті у вигляді пригніченості та депресії, розмір моральної шкоди позивач оцінює в сумі 150 тис. грн.
Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 червня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Харківобленерго», третя особа – ОСОБА_2 , про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди – залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт посилається на порушення судом норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права. Вказує, що 15.09.2020 позивач подав заяву про надання йому відпустки на 26 календарних днів без збереження заробітної плати що надається працівникові в обов`язковому порядку згідно п. 7 ч. 1 ст. 25 ЗУ «Про відпустки», як особі з інвалідністю 2 групи. Позивача не пропустили до будівлі AT «Харківобленерго» з невідомих причин, посилаючись на наказ керівництва - не пропускати. ОСОБА_1 зміг потрапити тільки в Управління персоналом, під пильним наглядом охорони, де й написав заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати з 18.09.2020 - 13.10.2020. Заява була особисто прийнята ОСОБА_5 , яка підготувала наказ, в якому ОСОБА_1 поставив свій підпис. Пізніше позивач отримав відповідь, що заява на відпустку без збереження заробітної плати не надходила, документи (додатки та наказ) зникли. У зв`язку з тим, що позивачу стало відомо про ненадання йому відпустки, 18.09.2020 ОСОБА_1 вийшов на роботу, але він не мав можливості приступити до виконання своїх обов`язків, бо служба охорони підприємства не пропустила його в приміщення AT «Харківобленерго» на робоче місце о 07 год. 40 хв. Наступного робочого дня 21.09.2020 склалася аналогічна ситуація, ОСОБА_1 так і не зміг потрапити на робоче місце та приступити до виконання обов`язків. 22.09.2020 позивач також намагався потрапити на своє робоче місце, проте ситуація повторилась, служба охорони підприємства не пропустила його в приміщення AT «Харківобленерго» на робоче місце. Вказує, що суд першої інстанції не дослідив докази, які дійсно підтверджують спроби позивача потрапити на робоче місце та почати працювати, а одразу зробив висновок про те, що позивач не виявив жодних дій, направлених на бажання приступити до роботи та пройти на робоче місце. Також судом першої інстанції взагалі не надано оцінки листа від 18.09.2020, направленого позивачем в.о. генеральному директору AT «Харківобленерго» для з`ясування причин недопуску до робочого місця. Звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи наявна численна кількість листів позивача направлених в різні інстанції з проханням відновити його порушені трудові права, проте суд першої інстанції взагалі не прийняв їх до уваги, у своєму судовому рішенні ніяким чином не надав оцінку цим доказам, що свідчить про однобічність прийнятого рішення. Відповідач навмисно створив умови та обстановку для відсутності на робочому місці позивача, а після звинуватив ОСОБА_1 у прогулі без поважних причин. Проте, і ця обставина не досліджувалась з боку суду першої інстанції, що свідчить про формальний підхід суду першої інстанції до розгляду справи. Таким чином, суд першої інстанції не дослідив усіх обставин, які мають вагоме значення для вирішення справи. Бо за своїм характером та змістом така ситуація є порушенням трудових прав ОСОБА_1 , який є інвалідом 2 групи, та є приниженням його як людини, адже з`ясування кожного дня причин з яких його не допускають на роботу є принизливим, а тому неявка його на роботу була вимушеним кроком, тобто поважною причиною, оскільки щоденний прихід на роботу та щоденний недопуск його до свого робочого місця значно впливали на здоров`я ОСОБА_1 , завдавали йому значних страждань та пригнічували його особистість. Зазначає, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі з поважної причини внаслідок перешкод, створених адміністрацією, які він не міг перебороти, а його звільнення відбулось за відсутності на роботі у період, під час якого він мав бути у відпустці, подання адміністрації AT «Харківобленерго» про звільнення позивача було розглянуто профспілковим комітетом без його участі. Незаконність наказу про звільнення випливає з його змісту, оскільки не вказано день прогулу, його час, неможливо встановити дотримання строків для застосування дисциплінарного стягнення, звільнення за скоєння прогулу (в тому числі і за відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) є дисциплінарним стягненням і має здійснюватися з дотриманням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень відповідно до ст. ст. 147 149 КЗпП України (лист Мінсоцполітики від 10.06.2014 р. № 214/13/116-14). Вказує, що у разі звільнення за прогул важливе значення має строк для застосування дисциплінарного стягнення. Зазначає, що дії ОСОБА_1 не містять елементів, які підтверджують наявність дисціплінарного проступку. Недоведеність хоча б одного з елементів виключає наявність дисциплінарного проступку. Вказує, що законодавство унеможливлює розірвання трудового договору з працівником, який тривалий час не з`являється на роботі з нез`ясованих причин. Допоки роботодавець не доведе, що причини відсутності неповажні, роботодавець не має права ставити в табелі позначку «ПР» прогулу, а, отже, й звільнити за цією підставою. Сама по собі відсутність на роботі ще не означає, що працівник прогулює. Адже може виявитися, що причина відсутності працівника - поважна. Тягар довести це лежить на роботодавцеві (пп. «а» п. 2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» від 22.06.1982 р.). Відтак роботодавцеві треба дочекатися, коли працівник вийде на роботу і надасть письмові пояснення своєї відсутності на роботі. Якщо причина, відсутності виявиться поважною, слід складати коригуючий табель обліку робочого часу, а дні відсутності позначати відміткою «1» (інші причини неявок). Таким чином, процедура звільнення ОСОБА_1 не відповідала чинним вимогам трудового законодавства, відтак рішення суду першої інстанції щодо дотримання всіх вимог при припиненні трудового договору із позивачем є необґрунтованим. Звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції у своєму судовому рішенні листам від AT «Харківобленерго» надав оцінку як таким, що надсилались позивачу з метою з`ясування причини його відсутності. Проте це не відповідає дійсним обставинам справи а також матеріалам справи, оскільки з листів AT «Харківобленерго» вбачається, і про це прямо зазначено у самих листах, що ці листи це відповіді на листи, які надіслані ОСОБА_1 відтак це не може трактуватися, як намагання керівництва AT «Харківобленерго» відібрати пояснення причин відсутності ОСОБА_1 на роботі. У своїх листах ОСОБА_1 належним чином аргументував причини відсутності на роботі, і керівництво AT «Харківобленерго» зобов`язані були відреагувати належним чином та створити всі умови для врегулювання цієї проблеми, проте цього не відбулось. Зазначає, що в матеріалах справи відсутній наказ про дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, з таким наказом ОСОБА_1 також не було ознайомлено. Наголошує, що за весь той час коли на ОСОБА_1 складалися акти про відсутність його на роботі, жодного дня він за цей період не приступав до роботи через недопуск охороною AT «Харківобленерго», а тому фактично останнім днем роботи є 17.09.2020 р. - тобто, той день, коли ОСОБА_1 перебував на «лікарняному». Отже, ОСОБА_1 незаконно звільняти ані днем перед 18.09.2020 р. (коли було вперше зафіксовано відсутність на робочому місці), ані тим паче 29.12.2020 р., яка взагалі нічого не означає. Вказує, що відповідно до положень ст. 43 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999 р. № 1045-XIV профспілка має 15 днів, щоб розглянути подання роботодавця про звільнення, і три дні - щоб письмово повідомити про прийняте рішення. Згода профспілки чинна упродовж місяця. Звертає увагу суду на те, що подання відповідача до профспілки про звільнення ОСОБА_1 за прогул датується 16.12.2020 р., а 29.12.2020 р. подання було розглянуто без присутності ОСОБА_1 , письмової заяви ОСОБА_1 щодо розгляду подання без його відсутності не подавав, адвокат чи інший його представник під час розгляду не були присутні. Отже, 29.12.2020 р. профспілка не мала права приймати рішення, вона мала перенести розгляд у межах 15 днів, що обліковуються починаючи з 16.12.2020 р.
Представником АК «Харківобленерго» надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначив, що рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що факт відсутності позивача на роботі у звязку з тимчасовою непрацездатністю та факт відсутності на роботі без поважних причин відображено в табелях обліку робочого часу за травень-грудень 2020 року, також відсутність позивача на роботі була зафіксована в актах за вересень-грудень 2020 року. Вказує, що у звязку з відсутністю позивача на роботі йому неодноразово пропонувалось надати письмові пояснення причин його відсутності на робочому місці, між тим будь-яких письмових пояснень з цього приводу позивачем не надавалось. Зазначає, що будь-яких заяв про надання відпустки без збереження заробітної плати або інших видів відпусток протягом серпня-вересня 2020 року до канцелярії Товариства не надходили, а відтак на розгляді не перебували, отже посилання позивача на наявність у нього ІІ групи інвалідності, що передбачає право на використання відпустки без збереження заробітної плати відповідно до ст. 26 ЗУ «Про відпустки» є безпідставними, оскільки позивач не скористався своїм правом на отримання відпустки. Звертає увагу суду на те, що будь-яких розпорядчих документів по Товариству щодо недопуску позивача на територію Товариства або ж відсторонення позивача від роботи не видавалися. Зазначає, що показання свідків, допитаних у судовому засіданні, та на які посилається позивач, є по своїй суті суперечливими та доволі сумнівними і жодним чином не спростовують позицію відповідача, оскільки жоден зі свідків, допитаних у судовому засіданні не підтвердив, що представники своїми діями чинили перепони у проході на роботу позивача. Вказує, що судом першої інстанції належним чином досліджено дотримання відповідачем процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за прогул, визначеної КзпП. Звертає увагу суду на те, що ст. 149 КзпП України передбачено обов`язок витребування письмових пояснень від порушника трудової дисципліни до застосування дисциплінарного стягнення, а не обов`язкового отримання таких пояснень, оскільки працівник може і не вийти на роботу взагалі, і відмовитись від надання таких пояснень, між тим відповідач надав можливість позивачу надати такі пояснення. Вказує, що не погоджуються з твердженням представника позивача стосовно невідповідності наказу про звільнення законодавству, оскільки видання наказу про дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення до видання наказу про звільнення, як зазначено в апеляційній скарзі, не передбачено нормами трудового законодавства. Стосовно процедури попередження про наступне можливе вивільнення, то дане питання взагалі не відноситься до предмету спору, оскільки трудовий договір з позивачем припинено за п. 4 ч. 1 ст. 40 КзпП України, а не за п. 1 ч. 1 ст. 40 КзпП. Вказує, що в листопаді 2020 року було проведено інспекційне відвідування Головним управлінням Держпраці у Харківській області, за результатами якого складений акт від 06.11.2020 та встановлено відсутність порушень з боку відповідача в частині ведення достовірного обліку робочого часу та фіксації відсутності позивача на роботі.
У відповідності до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судова колегія, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, що з`явилися, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особам.
Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За змістом пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу, в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, без поважних причин.
Згідно ст. 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 прийнятий на роботу в АТ «Харківобленерго» з 21.03.2019 на посаду заступника виконавчого директора АТ «Харківобленерго» на підставі наказу № 204к від 20.03.2019.
Наказом № 666к від 29.12.2020 про припинення трудового договору ОСОБА_1 було звільнено з 29.12.2020 з посади заступника виконавчого директора АТ «Харківобленерго» за прогули без поважних причин п. 4 ст. 40 КЗпП України за погодженням із первинною профспілковою організацією незалежної галузевої професійної спілки енергетиків України АТ «Харківобленерго» від 29.12.2020 за № 188.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, власник має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин. З урахуванням цього визначення в п. 4 ст. 40 КЗпП України того, що до поняття прогулу належить і відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, не містить будь-яких дефектів юридичного характеру. Для звільнення працівника за п. 4 ст. 40 КЗпП України важливо, щоб були докази, які з вірогідністю підтверджують відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (зміни).
Звільнення на цій підставі допускається тільки в тому випадку, якщо працівник здійснив прогул або був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини. Оцінка причин, як поважних, здійснюється судом при розгляді спору про звільнення. Очевидно, поважними причинами варто визнати такі причини, що виключають вину працівника. Наявність поважних причин визнається у разі доведеної непрацездатності працівника, хоча б вона і не була підтверджена лікарняним листком, відмови працівника від переміщення, якщо робота протипоказана працівникові за станом здоров`я. Поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, що заподіяна власникові невиходом на роботу.
Згідно ст. 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Отже, для правильного вирішення спору про звільнення суду необхідно надати оцінку причинам поважності відсутності на роботі працівника.
Згідно з п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року № 9 (з наступними змінами), у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Згідно частин 1-3 статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до статті 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Європейський суд з прав людини зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року).
Як на підставу своїх позовних вимог позивач ОСОБА_1 посилається на те, що саме адміністрація АТ «Харківобленерго» своїм усним розпорядженням заборонила службі охорони надавати йому доступ до робочого місця, не пропускала його на територію підприємства, а тому він був відсутній на робочому місці з поважних причин.
З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 з 19.05.2020 по 17.09.2020 перебував на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності, в тому числі серії АДР № 461713 на період з 25.09.2020 по 03.09.2020; АДР № 609269 за період з 04.09.2020 по 17.09.2020, а також табелем обліку робочого часу по АТ «Харківобленерго» за період травень-грудень 2020 року, в якому зафіксовано прогули працівника у період з 18.09.2020 по 29.12.2020.
Про відсутність працівника ОСОБА_1 на робочому місці у робочі дні за період з 18.09.2020 по 29.12.2020 складені відповідні акти за підписами начальника служби охорони ОСОБА_6 , начальника відділу документального забезпечення ОСОБА_7 , а також начальника відділу підбору та обліку персоналу ОСОБА_8 (акт від 18.09.2020, 21.09.2020, 22.09.2020, 23.09.2020, 24.09.2020, 25.09.2020, 28.09.2020, 29.09.2020, 30.09.2020, 01.10.2020, 02.10.2020, 05.10.2020, 06.10.2020, 08.10.2020, 09.10.2020, 12.10.2020, 13.10.2020, 15.10.2020, 16.10.2020, 19.10.2020), за підписами начальника служби охорони ОСОБА_6 , начальника відділу підбору та обліку персоналу ОСОБА_8 , а також інженера І категорії управління матеріального постачання ОСОБА_9 (акт від 20.10.2020, 21.10.2020, 22.10.2020, 23.10.2020, 26.10.2020, 27.10.2020, 28.10.2020, 29.10.2020, 30.10.2020, 02.11.2020, 03.11.2020, 04.11.2020, 05.11.2020, 06.11.2020, 09.11.2020, 10.11.2020, 11.11.2020, 13.11.2020, 16.11.2020, 17.11.2020, 18.11.2020, 19.11.2020, 20.11.2020), за підписами начальника служби охорони ОСОБА_6 , начальника відділу підбору та обліку персоналу ОСОБА_8 , а також інженера управління матеріального постачання ОСОБА_10 (акт від 23.11.2020, 25.11.2020, 26.11.2020, 27.11.2020, 30.11.2020, 01.12.2020, 02.12.2020, 03.12.2020, 04.12.2020, 07.12.2020, 08.12.2020, 09.12.2020, 10.12.2020, 11.12.2020).
Матеріали справи містять дані про те, що на адресу ОСОБА_1 направлялись з приводу відсутності на роботі з 18.09.2020 (лист від 02.10.2020 за № 07-41/11096, лист від 27.10.2020 за № 01-41/12134, лист від 27.10.2020 за № 01-41/12133, лист від 16.11.2020 за № 03-23/12929, лист від 25.12.2020 за № 01-41/14354).
16.12.2020 адміністрація АТ «Харківобленерго» звернулась із поданням до Первинної профспілкової організації незалежної профспілкової спілки енергетиків України АТ «Харківобленерго» про розгляд питання про розірвання трудового договору із заступником виконавчого директора ОСОБА_1 за прогули без поважних причин.
На засіданні президії профспілкового комітету ППО НПЕУ АТ «Харківобленерго», яке відбулось 29.12.2020 та оформлене протоколом № П-24/14, було надано згоду на розірвання трудового договору із заступником виконавчого директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_1 за прогули без поважних причин.
Листом АТ «Харківобленерго» від 29.12.2020 за № 23-692 ОСОБА_1 було повідомлено про його звільнення, про проведення остаточного розрахунку та запропоновано отримати трудову книжку або особисто, або поштою.
Згідно акту, складеного 30.12.2020 начальником відділу підбору та обліку персоналу ОСОБА_8 , охоронником 1 розряду служби охорони ОСОБА_11 та охоронником 1 розряду служби охорони ОСОБА_12 , позивач ОСОБА_1 під особистий підпис отримав трудову книжку, однак відмовився від ознайомлення із наказом про його звільнення.
06.11.2020 ГУ Держпраці у Харківській області складено акт інспекційного відвідування АТ «Харківобленерго» за № ХК26832/3232/АВ, яким не виявлено порушень з боку АТ «Харківобленерго» в частині ведення достовірного обліку робочого часу та фіксації відсутності ОСОБА_1 на роботі.
Позивач пояснював причини неявки на роботу з 18.09.2020 по день звільнення тим, що ні 18.09.2020 року, ні 21.09.2020 року, ні 22.09.2020 року він не зміг потрапити на роботу, оскільки адміністрація АТ «Харківобленерго» своїм усним розпорядженням заборонила службі охорони надавати йому доступ до робочого місця, не пропускала його на територію підприємства, крім того, він не мав можливості передати лікарняні листки, оскільки до нього ніхто із робітників відділу кадрів не вийшов та на територію підприємства для передачі вказаних лікарняних листків не пропустив, а тому вважає, що він був відсутній на робочому місці з поважних причин.
Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст. 76, ч.1, 2 ст.77, ч.1 ст. 95 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема письмовими, речовими і електронними доказами.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Обставини справи, які за законом можуть бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Частиною 1, 3 ст. 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.
Відмовляючи у задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 був відсутнім на роботі з 18.09.2020 року по 29.12.2020 року без поважних причин. При цьому суд відхилив докази, надані ОСОБА_1 на підтвердження поважності причин відсутності на роботі у вказаний період.
Так, оглянувши наданий позивачем відеозапис, суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_1 хоча і перебував на прохідній АК «Харківобленерго», однак не виявляв жодних дій, направлених на бажання приступити до роботи та пройти на робоче місце, хотів пройти у відділ кадрів.
З оглянутого відеозапису суд не зміг встановити точні дати та час, коли відбувались ці події, а також свідків, які були присутні при цьому.
Колегія суддів вважає, що оцінка доказів наданих позивачем не грунтується на всебічному та повному їх дослідженні.
Дослідивши роздруківку відеофонограми та відеозапис, які були надані позивачем, колегія суддів встановила, що 18.09.2020 року о 7 год. 40 хвилин ОСОБА_1 перебував на прохідній АК «Харківобленерго» та намагався потрапити на своє робоче місце, але його не пропустила через турнікет служба охорони підприємства. При цьому ОСОБА_1 неодноразово зазначав, що хоче пройти на робоче місце до себе в кабінет, на що йому було повідомлено, що його кабінету вже немає, як немає і ключів від кабінету, його речі описані та він може отримати їх по акту. Його також не пропустили до відділу кадрів, при цьому ОСОБА_1 повідомляв, що у нього є посвідчення, він його пред`явив і не може зрозуміти в чому проблема. Співробітники підприємства повідомили, що зараз з`ясують питання та до нього вийде уповноважена особа.
Той факт, що 18.09.2020 року ОСОБА_1 з`явився на роботу в приміщення адміністративної будівлі АК «Харківобленерго», де знаходилось його робоче місце, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив і представник відповідача ОСОБА_13 , який пояснив, що причиною недопуску ОСОБА_1 на робоче місце в зазнаений день стало те, що керівництву підприємства не було відомо чи закритий лист непрацездатності ОСОБА_1 та чи одужав він. Керівництво підприємства мало побоювання, що в період епідемії коронавірусної хвороби 2019 (COVID-19) ОСОБА_1 може заразити інших працівників підприємства. 
Ці доводи колегія суддів до уваги не приймає, оскільки із відеозапису прямо вбачається, що ОСОБА_1 бажав потрапити не лише на свої робоче місце, а ще і до відділу кадрів.
ОСОБА_1 пояснив, що після закінчення строку, на який був виданий лист непрацездатності він, як інвалід ІІ групи мав право та бажав взяти відпустку без збереження заробітної плати.
Матеріали справи містять відеозаписи, що датовані 21.09.2020 року та 22.09.2020 року.
Із цих відеозаписів також вбачається, що ОСОБА_1 з`являвся у приміщення адміністративної будівлі АК «Харківобленерго» та намагався потрапити на підприємство, однак до робочого місця та до відділу кадрів також не був допущений. При цьому ОСОБА_1 наголошував, що приніс лист непрацездатності та що ще 18.09.2020 року вийшов на роботу, однак його не пропустили на підприємство.
Пояснення свідків, які були допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції узгоджуються із обставинами, встановленими в ході відтворення відеозапису.
Представники відповідча не спростували доводи ОСОБА_1 про те, що саме в зазначені ним дні він намагався потрапити на підприємство, однак звертали увагу на те, що в інші робочі дні ОСОБА_1 не виявляв бажання статит до роботи.
Лашин пояснив, що зіткнувшись з перепонами потрапити на робоче місце, він вирішив захистити свої права шляхом звернення до компетентних органів.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 неодноразово звертався до різних інстанцій з проханням відновити його порушені трудові права у досудовому порядку.
Матеріали справи містять звернення позивача до В.о. генерального директора АТ «Харківобленерго» Логвиненка К.О. від 18.09.2020 року та від 15.10.2020 року з проханням роз`яснити ситуацію, що склалася та усунути перешкоди у допуску до роботи.
Крім того, 21.09.2020 року позивач звертався із заявою про відновлення порушених прав також до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Керівника Харківської обласної прокуратури, до Харківського обласного відділення Фонду соціального захисту інвалідів з проханням розглянути його заяву та надати правову оцінку дій керівництва АТ «Харківобленерго».
Також наявні відповіді на звернення ОСОБА_1 від 15.10.2020 року Первинної профспілкової організації незалежної галузевої професійної спілки енергетиків України АТ «Харківобленерго».
03.12.2020 року ОСОБА_1 звертався з приводу порушення трудових прав та недопуску до роботи до Голови Харківської облдержадміністрації.
Крім того, 01.12.2020 року позивач звертався до Державного бюро розслідувань із заявою про вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з порушенням його трудових прав.
Отже, ОСОБА_1 вживав заходів для поновлення своїх порушених прав аж до свого звільнення.
Складення відповідачем актів про відсутність позивача на робочому місці, направлення на його адресу листів із пропозицією надати пояснення з приводу відсутності на роботі, звернення із поданням до профспілкової організації, не спростовують висновків апеляційного суду про те, що ОСОБА_1 був відсутнім на робочому місці з 18.09.2020 року по 29.12.2020 року з поважних причин, оскільки декілька робочих днів поспіль йому чинили перешкоди у доступі до робочого місця, а потім він намагався захистити свої трудові права шляхом звернення до компетентних органів у досудовому порядку.
Таким чином, з огляду на викладене, суд приходить до висновку, що звільнення є незаконним, а наказ про звільнення № 666к від 29.12.2020 ОСОБА_1 з посади заступника виконавчого директора АТ «Харківобленерго» за прогули без поважних причин п. 4 ст. 40 КЗпП України таким, що підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді заступника виконавчого директора АТ «Харківобленерго».
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але небільш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
В той же час, справа розглядається в суді більше року не з вини позивача, у звязку з чим, суд вважає за можливе стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за весь період.
Відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Встановлено, що ОСОБА_1 звільнено з роботи з 29 грудня 2020 року.
День звільнення не враховується для розрахунку середнього заробітку, а тому правильним є період з 30 грудня 2020 року по 22 березня 2023 року (день ухвалення рішення суду).
Останні два календарні місяці роботи: жовтень, листопад 2020 року.
Згідно рахунків заробітної плати, які надані позивачем (а.с. 37 т.1):
-        заробітна плата за жовтень 2020 року складала 36816, 00 грн;
-        заробітна плата за листопад 2020 року складала 36816, 00 грн.
Робочі дні у жовтні 2020 року  -  21; робочі дні у листопаді 2020 року  -  21.
Середньоденна заробітна плата складає ((36816, 00 грн + 36816, 00 грн) : 42 робочий день) 1 753 грн. 14 коп.
Час затримки виплати заробітної плати складає 556 робочих днів (з 30.12.2020 по 22.03.2023 року).
Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.12.2020 року по 22.03.2023 року складає 974 745 грн 84 коп. (556 - кількість днів за час вимушеного прогулу х 1753,14 - середньоденний заробіток = 974 745, 84 грн.) та підлягає стягненню з АК «Харківобленерго» на користь ОСОБА_1 .
Як роз`яснено в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1993 р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Обгрнутовуючи свої позовні вимоги про стягнення моральної шкоди, позивач посилався на те, що неправомірні дії відповідача щодо незаконного звільнення стали наслідком заподіяння йому душевних та моральних страждань, його було позбавлено заробітної плати, яка є основним засобом для його існування та його сім`ї.
Положеннями ст. 237-1 КЗпП України, визначено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Як вбачається з ч. 2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи; моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (зі відповідними змінами) роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
В п. 9 цієї постанови Пленуму ВСУ зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
У п.13 цієї ж постанови Пленуму ВСУ визначено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України (набрав чинності з 13 січня 2000 р.) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.
Під час судового розгляду справи був встановлений факт заподіяння позивачу моральної шкоди внаслідок незаконного звільнення, яка виразилась у страху залишитись без роботи та засобів для існування, а також стресі від незаконного звільнення, що позбавило позивача стану внутрішньої рівноваги завдало почуття незахищеності, втрати нормальних життєвих зв`язків, що вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, у зв`язку з чим суд приходить до переконання про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, розмір якої судом визначено в 10 000 грн. В іншій частині вказана позовна вимога задоволенню не підлягає.
Згідно з ч. 1ст. 430 ЦПК Українисуд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції — скасуванню з постановлення нового рішення прочасткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п. 4 ч.1ст. 376 ЦПК Українипідставами для скасування судового рішення повністю/або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст. ст.3,10,12,13,89,351,367,368,374,376,382,384 ЦПК України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_3 — задовольнити частково.
Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 червня 2021 року - скасувати.
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Харківобленерго», третя особа – ОСОБА_2 , про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ Акціонерного товариства «Харківобленерго» № 666к від 29.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади виконавчого директора за прогули без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника виконачого директора Акціонерного товариства «Харківобленерго».
Стягнути з Акціонерного товариства «Харківобленерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 974 745, 84 грн. 
Стягнути з Акціонерного товариства «Харківобленерго» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 10 000 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення в частині поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.
Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.
Головуючий –                                                                                             Н.П. Пилипчук
Судді –                                                                                                О.Ю. Тичкова
                                                                                                               О.В. Маміна

Повний текст судового рішення виготовлено 30 березня 2023 року.