УХВАЛА

31 січня 2023 року  
м. Київ
справа №200/16171/21
адміністративне провадження №К/990/634/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року
у справі №200/16171/21 за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,
УСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №400 від 13 вересня 2021 року та зобов`язання допустити ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого пп. 2 п. 6 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року - складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки шляхом включення до відповідного графіку, з призначенням часу його проведення; визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури №2620-к від 21 жовтня 2021 року про звільнення з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та поновлення у Донецькій обласній прокуратурі з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по день постановлення рішення у справі з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 353,99 грн.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року позов задоволено.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
04 січня 2023 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.
Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 04 січня 2023 року для розгляду цієї касаційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючої - Мельник-Томенко Ж.М., суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М.
Суддя Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник-Томенко Ж.М. з 02 по 16 січня 2023 року перебувала у відпустці, відповідно до наказу №199-кв від 21 грудня 2022 року.
Суддя Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мартинюк Н.М. з 16 по 27 січня 2023 року перебувала у відпустці, відповідно до наказу №3-кв від 10 січня 2023 року.
Суддя Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Жук А.В. з 16 по 27 січня 2023 року перебував у відпустці, відповідно до наказу №3-кв від 10 січня 2023 року.
Вирішення питання про відкриття касаційного провадження за цією скаргою вирішується після виходу суддів з відпустки.
Перевіривши матеріали касаційної скарги Суд зазначає таке.
У тексті касаційної скарги викладено клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.
Так, вперше касаційну скаргу зареєстровано у Верховному Суді 14 листопада 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2022 року указану касаційну скаргу повернуто особі, яка її подала.
Вдруге касаційну скаргу зареєстровано у Верховному Суді 08 грудня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2022 року указану касаційну скаргу повернуто особі, яка її подала.
Втретє касаційну скаргу зареєстровано у Верховному Суді 04 січня 2023 року.
Відповідно до частини 1 статті 121 КАС України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. 
Так, повторну касаційну скаргу направлено до Суду у розумний строк, що є належним підтвердженням наміру реалізувати своє право на касаційне оскарження.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Підставою для відкриття касаційного провадження у справі №200/16171/21 є посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Обґрунтування скаржником наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.
Щодо посилання заявника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі Суд зазначає таке.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
При цьому, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, у якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. 
При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, а так само оцінка судами їх сукупності, не можуть вважатися подібністю правовідносин.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що судами не враховані позиції Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП України, викладені у постановах Верховного Суду у справах №640/18679/18, №804/958/16, №813/7911/14, №826/18134/14, №826/14554/18, №811/952/15, №9901/226/19, №826/5596/17, №816/584/17, №821/3736/15-а, №П/811/1672/15, №П/9901/101/18 та позиції щодо застосування статті 134 КАС України, викладені у постановах у справах №320/3271/19, №809/1466/15. 
Проте застосовність висновків Верховного Суду повинна здійснюватися через призму норми права, яка діє у часі та впливає на врегулювання спірних правовідносин, а відповідно і вирішення спору.
Так, у цій справі наявне рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про задоволення заяви ОСОБА_1 про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором без фактичного повторного допуску до такого тестування, згідно рішення Першої кадрової комісії.
З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про те, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду у справах №640/18679/18, №804/958/16, №813/7911/14, №826/18134/14, №826/14554/18, №811/952/15, №9901/226/19, №826/5596/17, №816/584/17, №821/3736/15-а, №П/811/1672/15, №П/9901/101/18, №320/3271/19, №809/1466/15, про які зазначає заявник, стосуються інших фактичних обставин справи, установлених судами, тому посилання скаржника на те, що судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у вказаних постановах Верховного Суду, є безпідставними.
З огляду на викладене, Суд відхиляє посилання заявника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
У тексті касаційної скарги викладено клопотання заявника про зупинення виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №200/16171/21 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат до закінчення перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Відповідно до частини першої статті 375 КАС України суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскаржуваного судового рішення або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
Відповідно до частини першої та третьої статті 166 КАС України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування тощо щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.
Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
З огляду на викладене, Суд вважає за необхідне встановити учасникам строк для подання заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №200/16171/21.
Скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 121, 328-330, 334, 335, 338, 375 Кодексу адміністративного судочинства України Суд, -
УХВАЛИВ:
Клопотання Офісу Генерального прокурора про поновлення строку на касаційне оскарження - задовольнити.
Поновити Офісу Генерального прокурора строк на касаційне оскарження рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №200/16171/21.
Відкрити касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №200/16171/21.
Витребувати з Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи №200/16171/21.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання оскаржуваного судового рішення, та роз`яснити, що до відзиву та заперечень додаються докази надсилання (надання) їх копій та доданих до них документів іншим учасникам справи. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк
Судді Верховного Суду