СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року                                  м. Харків                                Справа № 922/1924/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя  Мартюхіна Н.О.
за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І., 
за участю представників сторін: 
від позивача за первісним позовом (апелянта) – МАЙСТРУК Вадим – на підставі довіреності від 06.01.2023р. №17, РАКІТІН Павло – на підставі довіреності від 01.01.2023р.; 
від відповідача за первісним позовом – МАР`ЇНА Ірина – на підставі довіреності від 27.12.2022р. №01Др-134-1222, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ, (вх. №177 Х/3) на ухвалу господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22 (суддя Лаврова Л.С., постановлену в м.Харків, дата складення повного тексту – 29.12.2022р.) 
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ.
до відповідача: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз», м.Харків, 
про стягнення коштів
за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз», м.Харків, 
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ,
про зобов`язання вчинити певні дії, 

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» та просило суд стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» грошові кошти у загальній сумі 103630195,95грн, з яких: 78590767,11грн. - основна заборгованість; 7376762,52грн. - пеня; 15634374,99грн. - інфляційні втрати; 2028291,33грн. - три відсотки річних; судові витрати покласти на відповідача.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на наявну у відповідача заборгованість за добові небаланси природного газу (безпідставний відбір/несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи України) за договором транспортування природного газу № 04А611-886-20/2002000124 від 31.01.2020.
15.11.2022р. Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» подано до господарського суду Харківської області зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», в якій просило суд зобов`язати ТОВ "Оператор ГТС України" привести маржинальну ціну придбання та маржинальну Ціну продажу, в кожну газову добу травня 2021 року, липня 2021 року, вересня 2021 року, в яких фактично вчинялися балансуючі дії, у відповідність до вартості природного газу, проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування.
12.12.2022р. Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» було подано до господарського суду Харківської області клопотання про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи у справі. 
В обґрунтування поданого клопотання відповідач посилався на те, що договір природного газу № 04А611-886-20/2002000124 від 31.01.2020р. сторонами не виконувався, транспортування природного газу не відбувалось, жодних складових послуги транспортування природного газу відповідач у позивача не замовляв, отже за наведених обставин у відповідача не могло виникнути жодних небалансів.
Відповідач також зазначав, що з рахунків позивача не вбачається, яким чином, яким методом та за якою формулою ТОВ «Оператор ГТС України» визначало вартість послуг врегулювання добових небалансів та чи був у нього ресурс природного газу для формування маржинальних цін саме для визначення вартості послуг врегулювання небалансів відповідача. Отже, перевірка правильності односторонньо здійснених позивачем розрахунків заборгованості, відображеної в актах надання врегулювання добових небалансів у травні, липні, вересені 2021 року та рахунках на оплату, а також перевірка обґрунтованих та реальних витрат Оператора ГТС потребує призначення судово-економічної експертизи: між сторонами неузгоджені обсяги та вартість послуг балансування природного газу, чи взагалі мала місце послуга балансування, яким чином зроблено розрахунок заборгованості.
За наведених обставин, відповідач просив суд призначити у справі комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертній установі – Науково дослідному інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22 задоволено клопотання АТ «Харківміськгаз» про призначення експертизи; призначено судову експертизу по справі, доручивши її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса Міністерства юстиції України; на розгляд та вирішення експерта поставлено наступне питання:
- якими первинними документами підтверджується розрахунок ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» вартості послуг врегулювання добових небалансів АТ «Харківміськгаз» у травні, липні, вересні 2021 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?
- Чи відповідає розрахунок маржинальної ціни придбання/продажу природного газу, здійсненої Оператором ГТС в розрізі кожної доби спірного періоду, положенням пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС?
- Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» при розрахунку вартості послуг балансування АТ «Харківміськгаз» у травні, липні, вересні 2021 року?
- Чи дійсно у травні, липні, вересні 2021 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?
- В яких обсягах у спірний період травень, липень, вересень 2021 року ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Харківміськгаз» на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях?
- Якщо АТ «Харківміськгаз» відбирало газ на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, чи була в ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» технічна можливість обмежити (припинити) такий відбір газу?
- Чи підтверджуються документально дії ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» по застосовуванню щодо АТ «Харківміськгаз» відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?
- В разі доведеності обсягів небалансів, які обґрунтовані та реальні витрати поніс Оператор ГТС саме для врегулювання небалансів замовника послуг транспортування АТ «Харківміськгаз» кожної газової доби травень , липень, вересень 2021 року?
Попереджено експерта про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Відповідні висновки місцевого господарського суду мотивовані тим, що з урахуванням предмета, підстав позовних вимог та заперечень на них, а також зважаючи на існування між сторонами спору з приводу правомірності нарахування позивачем вартості послуг балансування і на наявність сукупності умов, визначених статтею 99 Господарського процесуального кодексу України, повне, всебічне та об`єктивне вирішення справи потребує встановлення певних обставин, що вимагає спеціальних знань, у зв`язку з цим, існує необхідність у призначенні судової економічної експертизи. 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» з ухвалою місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22 та направити справу №922/1924/22 для подальшого розгляду до господарського суду Харківської області.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при постановленні оскаржуваної ухвали місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім обставинам справи, а також наявним в матеріалах справи доказам, що призвело до передчасного висновку про наявність правових підстав для призначення судової експертизи.
Зокрема, апелянт посилається на те, що предметом первісного позову у даній справі є стягнення заборгованості, а також штрафних санкцій у зв`язку із невиконанням відповідачем умов договору транспортування природного газу від 31 січня 2020 року № 04А611-886-20/2002000124 з оплати за негативні щодобові небаланси за травень, липень та вересень 2021 року. 
Тобто, предметом доказування у даній справі є встановлення наявності негативних щодобових небалансів за травень, липень та вересень 2021 року за договором транспортування газу, укладеним між позивачем та відповідачем, проте, питання, які було постановлено АТ «Харківміськгаз» та судом на вирішення судового експерта, стосуються у більшості технічних питань (питання №3, 4, 6, 7), які взагалі не є предметом розгляду у даній справі, а інші питання (№ 1,2, 5, 8) не потребують спеціальних знань окрім як в галузі права.
Так, в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази на підставі яких встановлюється наявність і негативних небалансів та обставини виконання договору транспортування газу, а саме: акти (регулювання щодобових небалансів, двосторонні акти приймання-передачі природного газу, двосторонній акт наданих послуг, завантажені відповідачем до інформаційної платформи файли по формам № 2, № 3, № 4 за травень, липень та вересень 2021 року, розрахунки № 1, № 2, № 3 про добові небаланси.
Апелянт звертає увагу суду на те, що акти приймання-передачі природного газу підтверджують обсяг природного газу, який фактично надійшов з газотранспортної системи в газорозподільну систему АТ «Харківміськгаз», в той час як акт наданих послуг, свідчить про перевищення замовленої (договірної) потужності в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за травень, липень та вересень 2021 року. Вказані акти підписані відповідачем без зауважень та застережень.
Водночас, AT «Харківміськгаз» самостійно завантажувало до інформаційної платформи Оператора ГТС файли по формам № 2, № 3, № 4 щодо остаточних алокацій обсягів відібраного відповідачем природного газу з газотранспортної системи за травень, липень та вересень 2021 року.
Щодо розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу природного газу то такий розрахунок визначений Розділом XIV Кодексу ГТС, про що було чітко зазначено в окремому розділі в позовній заяві. Тобто, перевірка даного розрахунку не потребує інших знань, окрім як в галузі права, а самі розрахунки не є складними.
За наведених обставин та наявних в матеріалах справи належних та достатніх доказів, апелянт вважає, що питання, які було винесено судом на дослідження експерта або не потребують спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, або взагалі не мають значення для даної справи, є такими, що не стосуються предмету доказування у даній справі, що було проігноровано судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2022р. поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” на ухвалу господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу по 03.03.2023р., а також доказів надсилання (надання) копії відзиву та доданих до нього документів апелянтові; призначено розгляд справи №922/1924/22 на "07" березня 2023 р. о 15:00год.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 22.02.2023р., у зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , для розгляду справи №922/1924/22 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Мартюхіна Н.О.
02.02.2023р. відповідачем за первісним позовом подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№2453), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України”, ухвалу господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22 залишити без змін.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 07.03.2023р. представники апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просили скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22 та направити справу №922/1924/22 для подальшого розгляду до господарського суду Харківської області.
Представник відповідача за первісним позовом заперечив проти вимога апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, ухвалу господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що представники сторін з`явились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Здійснивши аналіз вказаних положень, колегія суддів зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, що мають значення для справи (фактичних даних, що входять до предмета доказування), без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто, у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, або коли наявні у справі докази є взаємно суперечливими.
При цьому, неприпустимо ставити перед судовими експертами питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, а також правові питання, вирішення яких згідно з чинним законодавством віднесено до компетенції суду.
Як було зазначено вище, задовольняючи клопотання про призначення у даній справі судової експертизи, місцевий господарський суд зазначив, що з урахуванням предмета, підстав позовних вимог та заперечень на них, а також зважаючи на існування між сторонами спору з приводу правомірності нарахування позивачем вартості послуг балансування і на наявність сукупності умов, визначених статтею 99 Господарського процесуального кодексу України, повне, всебічне та об`єктивне вирішення справи потребує встановлення певних обставин, що вимагає спеціальних знань. У зв`язку з цим, на переконання суду першої інстанції, існує необхідність у призначенні у справі судової економічної експертизи.
Проте, судова колегія не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що предметом спору у даній справі за первісним позовом є стягнення заборгованості за договором транспортування природного газу № 04А611-886-20/2002000124 від 31.01.2020р. Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем своїх договірних зобов`язань щодо оплати послуг балансування обсягів природного газу. Отже, підставами заявленого первісного позову є неналежне виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань з оплати наданих послуг.
Предметом спору за зустрічним позовом є зобов`язання відповідача ТОВ "Оператор ГТС України" вчинити певні дії, а саме: привести маржинальну ціну придбання та маржинальну ціну продажу, в кожну газову добу травня 2021 року, липня 2021 року, вересня 2021 року, в яких фактично вчинялися балансуючі дії, у відповідність до вартості природного газу, проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ключовою обставиною, яка має досліджуватися при розгляді справи, є формування цін для небалансів замовників, зокрема, фактичне виконання договору про надання послуги балансування від 19.01.2021р. № 2101000095, укладеного між відповідачем та ТОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг», протягом спірного періоду (доручення ТОВ «Оператор ГТС України» Виконавцю на подачу/відбір газу в кожну газову добу спірного періоду, акти про надання послуг балансування за, травень 2021, липень 2021, вересень 2021).

З урахуванням предмету та підстав позовів, а також змісту постанов Верховного Суду від 19.03.2021р. у справі №922/3797/19 та від 18.02.2022р. у справі №918/450/20 судова колегія зауважує, що касаційним судом було чітко визначено перелік обставин, які необхідні для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування. 
Зокрема, для правильного вирішення подібних спорів за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування судам належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов Договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС.
У контексті зазначеного істотним є також з`ясування судом обставин щодо наявності/відсутності підписаного сторонами додатка 3 до договору про надання послуги балансування.
Проте, поставлені на вирішення експертизи питання не стосуються предмету доказування у справі, а встановлення фактичних обставин, зокрема, щодо перевірки проведеного позивачем розрахунку обсягу місячного небалансу та, відповідно, правильність застосованого коефіцієнту компенсації, може бути самостійно здійснено судом без потреби у спеціальних знаннях та на підставі наступних доказів, що наявні у матеріалах справи:
- копії договору про надання послуги балансування від 19.01.2021р. № 2101000095 та додатків до нього; 
- копії форм №8в за травень, липень та вересень 2021р.;
- копії зведених актів приймання-передачі природного газу за травень, липень та вересень 2021р.;
- копії актів надання послуг балансування обсягів природного газу за травень, липень та вересень 2021р., а також рахунків та розрахунків до них, складених в односторонньому порядку; 
- розрахунків №1,2,3 добових небалансів за газові місяці травень, липень та вересень 2021р.
З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять докази (первинні документи), з яких можливо встановити вартість та обсяги природного газу. Наявність вищевказаних доказів дає можливість суду вирішити спір по суті без призначення судової економічної експертизи, задовольнивши позов повністю чи частково, або ж відмовивши у задоволенні позову.
Натомість, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, без яких неможливо встановити обставини справи, тобто, у тому разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Однак, у даному випадку, з огляду на наявні у матеріалах справи докази, апеляційним господарським судом не встановлено необхідності у призначенні судової експертизи.

Що стосується питань, поставлених на вирішення експертизи, судова колегія зазначає, що фактично вони зводяться до встановлення обсягу наявних у матеріалах справи доказів та їх допустимості, а тому є правовими питання, вирішення яких віднесено до компетенції суду.
Слід зазначити, що обов`язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

За змістом положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Проаналізувавши наведені процесуальні норми, суд зазначає, що питання визначення обсягу та належності доказів, поданих учасниками справи на підтвердження тих чи інших обставин, є прерогативою суду та відноситься до його безпосередніх обов`язків під час встановлення фактичних обставин справи. Саме тому встановлення обставин щодо визначення певного кола доказів не може бути покладено на судового експерта у жодній сфері.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Згідно зі статті 280 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22 - скасуванню, з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
При цьому, розподіл судового збору, пов`язаного з поданням апеляційної скарги, повинен здійснюватися судом першої інстанції за результатами розгляду справи по суті згідно з загальними правилами статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд –
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задовольнити.
Ухвалу господарського суду Харківської області від 27.12.2022р. у справі №922/1924/22 скасувати.
Справу №922/1924/22 передати до господарського суду Харківської області для продовження розгляду.
Повний текст постанови складено   15.03.2023 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                                    О.В. Плахов

Суддя                                                                                           Л.І. Бородіна  

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна