ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
15 лютого 2023 року
м. Київ
 
справа № 451/1494/18
провадження № 51-3515км22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
представника потерпілого          ОСОБА_6  (у режимі відеоконференції),
 
розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року щодо
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 
ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК), та
 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Спасів Сокальського району Львівської області, жителя 
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 185 КК.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Радехівського районного суду Львівської області від 12 травня 2022 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8  звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням таіспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Цим же вироком - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 185 КК та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9  звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням таіспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні. 
 
Згідно з вироком, тракториста-машиніста невідокремленого структурного підрозділу ПП «Західний Буг» в с. Бишів,  ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 
2 вересня 2018 року близько 21:00, перебуваючи в урочищі «Савчиха», що розташоване на території Стоянівської сільської ради, за межами населеного пункту с. Стоянів Радехівського району Львівської області (в даний час Червоноградського району), за пособництва тракториста-машиніста невідокремленого структурного підрозділу ПП «Західний Буг» в с. Бишів - ОСОБА_9 , таємно, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку дев`яти тон добрива азотно-фосфорно-калійного комплексного, марки «8-19-29-3 (S)», яке було пофасовано у вісімнадцять біг-бегів вагою по п`ятсот кілограм та вартістю 9744,60 грн за тонну, чим спричинив ПП «Західний Буг» матеріальну шкоду на загальну суму 87 750 грн.
 
Також, згідно з вироком, тракториста-машиніста невідокремленого структурного підрозділу ПП «Західний Буг» в с. Бишів -  ОСОБА_9 , визнано винуватим у тому, що він 2 вересня 2018 року близько 21:00, перебуваючи в урочищі «Савчиха», що розташоване на території Стоянівської сільської ради, за межами населеного пункту Стоянів Радехівського району Львівської області (в даний час Червоноградського району), шляхом надання засобів, що сприяли вчиненню злочину, вчинив пособництво трактористу-машиністу невідокремленого структурного підрозділу ПП Західний Буг» в с. Бишів - ОСОБА_8 , таємно викрасти дев`ять тон добрива азотно-фосфорно-калійного комплексного, марки «8-19-29-3 (S)», яке було пофасовано у вісімнадцять біг-бегів вагою по п`ятсот кілограм та вартістю 9744,60 грн за тонну, чим спричинив ПП «Західний Буг» матеріальну шкоду на загальну суму 87 750 грн.
 
Львівський апеляційний суд ухвалою від 29 вересня 2022 року вирок місцевого суду щодо засуджених залишив без зміни.
 
Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених внаслідок м`якості. Зазначає, що суд, призначаючи засудженим покарання із застосуванням ст. 75 КК, безпідставно врахували пом`якшуючі обставини щодо засуджених. Вважає висновки апеляційного суду про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням такими, що суперечать принципу справедливості покарання, а призначене покарання - недомірним вчиненому злочину. Також прокурор вказує на несправедливість в обранні 
ОСОБА_8 м`якшого покарання ніж пособнику ОСОБА_9 , з огляду на вид співучасті. Крім того, прокурор стверджує про те, що судами неправильно визначено розмір майнової шкоди завданої потерпілому, так як безпідставно вирахувано з вартості вищевказаного мінерального добрива ціну податку на додану вартість (далі - ПДВ), а тому судом була зменшена сума завданих збитків, що призвело до помилкової кваліфікації дій засуджених. Прокурор зазначає, що у даному випадку закупівельною була саме ціна 11 700 грн за тонну (включно з ПДВ), як це вказано у видатковій накладній, оскільки, саме за такою ціною потерпіла сторона придбала вищевказане майно. Визначення вартості даного майна за закупівельної ціною узгоджується із роз`ясненнями, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Касатор звертає увагу на те, що посилання апеляційного суду на витяг з технологічної картки. Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затвердженого постановою КМУ № 116 від 22 січня 
1996 року, і твердження про необхідність встановлення збитків висновком експертизи є недоречними. Також прокурор зазначив, що апеляційний суд на другій сторінці ухвали, погодився із визначеною досудовим розслідуванням сумою збитків.
 
Крім цього, ставить інші вимоги, що стосуються фактичних обставин події.
 
Захисник ОСОБА_10 подав до суду заперечення, в якому касаційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення - без зміни.Вказує на суперечність доказів щодо вартості викраденого майна, не проведення експертизи для встановлення вартості викраденого, та, що надання учасником процесу документу з метою підтвердження будь-якої обставини, жодним чином не забороняє використання такого документу для підтвердження інших фактів за наявністю у ньому фактичних даних про інші обставини, що підлягають доказуванню.
 
Захисник ОСОБА_11 подав до суду заперечення, в якому касаційну скаргу просить залишити без задоволення. Вказує на те, що судами належним чином враховано, що дата вчинення злочину співпадає з витягом технологічної картки, тобто суди зробили правильні висновки щодо суми збитків та кваліфікації дій. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримала скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Представник потерпілого підтримав касаційну скаргу прокурора та просив ухвалу апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та представника потерпілого, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали кримінального провадження, заперечення на касаційну скаргу, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом вона має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
 
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
За приписами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
 
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом.
 
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), вид і розмір шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
 
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
 
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винним у його вчиненні.
 
Мотивуючи свою скаргу, представник публічного обвинувачення висловлює незгоду з даною судом оцінкою доказів, оспорює встановлені за результатами судового розгляду факти, що по суті стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно з вимогами ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
 
Стосовно доводів у касаційній скарзі про незаконність перекваліфікації дій 
 ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 185 цього Кодексу та перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 185 КК, то колегія суддів звертає увагу на наступне.
 
Покликання прокурора про незгоду з встановленими фактичними обставинами справи судами, а саме - про вартість викраденого, не відноситься до повноважень Верховного Суду.
 
В той же час, з дотриманням положень статей 94, 370 КПК суди належним чином мотивували свої рішення. Вони обґрунтовано виходили з того, що згідно матеріалів кримінального провадження прокурором беззаперечно не доведено, що вартість викраденого майна становить 105 300 грн, а, трактуючи всі сумніви на користь обвинувачених, встановили, що вартість викраденого становить 87 750 грн.
 
Суди звернули увагу, що до матеріалів провадження були долучені документи, які в собі містили суперечності з приводу вартості викраденого майна, висновків експертиз сторони не надали.
 
При цьому, сторона обвинувачення, на підтвердження своїх доводів, посилалась на накладну № АІ-00014227 від 20 серпня 2018 року, а сторона захисту - на фактичні обставини вартості викрадено, які містились у витягу з технологічної карти, яку було надано потерпілою стороною.
 
Посилання прокурора на те, що потерпілий надав витяг з технологічної карти для підтвердження інших обставин, є необґрунтованим.
 
Заслуговують на увагу доводи, які викладені у запереченні сторони захисту, що надання учасником процесу документу з метою підтвердження будь-якої обставини, жодним чином не уможливлює використання такого документу для підтвердження іншої обставини, за наявністю у ньому фактичних даних про обставини, які підлягають доказуванню.
 
В зв`язку з цим, колегія суддів прийшла до висновку, що в цьому конкретному кримінальному провадженні визначаючи розмір заподіяних збитків, з врахуванням наявності суперечливих документів щодо вартості викраденого, протилежності позицій сторони захисту і обвинувачення, проміжку часу, який пройшов з моменту придбання предмету злочину до його викрадення та проведення ідентифікації, що 
2 вересня 2018 рокубуло викрадено саме те майно, яке було придбано 20 серпня 2018 року. Судами з дотриманням вимог КПК всі сумніви тлумачились на користь засуджених.
 
Обґрунтованими є посилання апеляційного суду, що роз`яснення, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, ґрунтувались на нормах КПК у редакції 1960 року та інших законодавчих нормах, зокрема, нормах Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затвердженого постановою КМУ № 116 від 22 січня 
1996 року, КПК 2012 року передбачено визначення розміру таких збитків шляхом проведення незалежної оцінки відповідно до національних стандартів.
 
Посилання прокурора, що апеляційний суд погодився з розміром збитків від злочину запропонованого стороною обвинувачення, є безпідставними, оскільки апеляційний суд лише виклав з цього питання позицію органу досудового розслідування.

 
Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
 
Зі змісту скарги вбачається, що прокурор також порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
 
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винуватого, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
 
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання ? конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
 
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Апеляційний суд урахував кожному окремо ступінь тяжкості та конкретні обставини злочину вчиненого  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який є нетяжким, також розмір майнової шкоди завданої потерпілій стороні, дані про особи винних, які раніше не притягувались до кримінальної відповідальності та не вчинили нових кримінальних правопорушень, позитивно характеризуються за місцем проживання, а ще наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
 
Посилання прокурора, що суди без достатніх підстав визнали пом`якшуючою покарання обставиною відшкодування завданих злочином збитків, оскільки майно було виявлено працівниками охорони ПП «Західний Буг», заслуговують на увагу, однак не є достатніми для скасування судових рішень.
 
Ураховуючи обставини справи у їх сукупності, дані про особу винних, суд, призначаючи  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у межах санкції статті обвинувачення та звільняючи від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, застосував принцип індивідуалізації призначення покарання, визнав можливим виправлення та перевиховання засуджених без ізоляції від суспільства, навів достатні підстави такого рішення та визнав їх справедливими.
 
Виходячи з дискреційних повноважень, обґрунтовуючи свою позицію в цій частині, суди врахували тяжкість інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винних, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого у зв`язку із поверненням йому викраденого майна.
 
З огляду на викладене вище, призначене, у цьому конкретному кримінальному провадженні засудженим основне покарання з випробуванням, відповідає вимогам кримінального закону, є справедливим та достатнім, а тому - відсутні підстави для скасування судового рішення внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це вказує прокурор у касаційній скарзі. 
 
При цьому, призначене більш суворе покарання  ОСОБА_9 ніж ОСОБА_8 не є настільки істотним, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення.
 
Інші доводи прокурора, що стосуються переоцінки фактичних обставин та достовірності доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.
 
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам зазначеної норми КПК, та погоджується з наведеними у ній висновками про законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би вели до безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не вбачає.
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив: 
 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року щодо  ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_7 ? без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2              ОСОБА_3