ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року
м. Київ
Справа № 138/2725/20
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/801/833/2022
Провадження № 51 - 4184 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 у режимі 
відеоконференції, 
його захисника                                          адвоката ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження (кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014020220000149 від 11 березня 2014 року та № 12022020160000025 від 
20 січня 2022 року), щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могилів-Подільського Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: 
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
за ст. 121 ч. 1, ст. 296 ч. 1, ст. 345 ч. 1, ст. 345 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 28 червня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 
2022 року щодо ОСОБА_6 і касаційної скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 
2022 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 
28 червня 2022 року ОСОБА_6 засуджено:
-          за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 
6 років 6 місяців,
-          за ст. 296 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки,
-          за ст. 345 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки,
-          за ст. 345 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. 
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 05 жовтня 2020 року по 07 жовтня 2020 року, а також з 20 січня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 
67 807 гривень 40 копійок на відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 гривень моральної шкоди.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
10 березня 2014 року приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_6 біля кафе «Імператриця», розташованого за адресою: Вінницька область, м. Могилів-Подільський, вул. Київська, 39-А, на ґрунті неприязних відносин, які виникли раптово, у ході сварки та взаємних нецензурних образ завдав ОСОБА_9 один удар гострим скляним предметом в район правої щоки, лоба та ока, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження за критерієм невиправного знівечення обличчя.
Крім того, 19 січня 2022 року о 22 годині 08 хвилин ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні магазину «Грош Експрес 14», яке використовується Товариством з обмеженою відповідальністю - науково виробниче підприємство «АРГОН» та розташоване за адресою: Вінницька область, м. Могилів-Подільський, вул. Стависька, 33, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, прагнучи показати свою неповагу до існуючих правил і норм поведінки в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, приклавши значну фізичну силу, коліном правої ноги розбив нижню частину скляних вхідних дверей до торгової зали зазначеного магазину та висловлювався нецензурною лайкою в сторону усіх присутніх. 
У подальшому того ж дня о 22 годині 12 хвилин до зазначеного магазину «Грош експрес 14» прибули поліцейські групи реагування Жмеринського районного відділу Управління поліції охорони у Вінницькій області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , під час спілкування з якими ОСОБА_6 , що перебував у стані алкогольного сп`яніння, завдав ОСОБА_10 один удар головою в грудну клітину. З метою припинення протиправних дій ОСОБА_10 до ОСОБА_6 було застосовано заходи фізичного впливу та спецзасіб - кайданки.
Після цього ОСОБА_6 , маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, висловлюючи образи, умисно завдав один удар головою в обличчя ОСОБА_10 , заподіявши йому легкі тілесних ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, 20 січня 2022 року приблизно о 01 годині 15 хвилин ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області за адресою: Вінницька область, м. Могилів-Подільський, 
вул. Сагайдачного, 4, будучи затриманим, під час оформлення процесуальних документів у порядку ст. 208 КПК України, висловлюючи образи працівникам Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 є працівником правоохоронного органу, у зв`язку з виконанням останнім своїх службових обов`язків висловив погрози заподіяння тілесних ушкоджень йому та його дружині, а також погрожував знищенням автомобіля, яким користується ОСОБА_12 , шляхом підпалу.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 у частині зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінено.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року 
№ 838-VIIІ зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 15 грудня 2014 року по 16 грудня 2014 року, з 12 вересня 2020 року по 07 жовтня 2020 року та з 20 січня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого 
ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обравши ОСОБА_6 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою. Указує на те, що ОСОБА_6 стороною обвинувачення не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України матеріали досудового розслідування за ст. 296 ч. 1, ст. 345 ч. 1 ст. 345 ч. 2 КК України, а тому суд першої інстанції не мав права допустити відомості, що містяться в них як докази і покладати ці докази в основу вироку. Вважає, що в обвинувальному акті за                 ст. 296 ч. 1, ст. 345 ч. 1, ст. 345 ч. 2 КК України відсутнє формулювання обвинувачення, а сам обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки його складено прокурором, а не слідчим і в ньому зазначено лише про підозру ОСОБА_6 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, прокурор в свою чергу в судовому засіданні також оголосив лише підозру, що привело до порушення права ОСОБА_6 на захист. Крім того, зазначає, що судом не встановлено мотив кримінально-караного хуліганства та не конкретизовано чим саме супроводжувалось грубе порушення громадського порядку ОСОБА_6 чи особливою зухвалістю, чи винятковим цинізмом, а у вироку зазначені обидві ознаки. Зазначає про вихід судом першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки у висунутому обвинуваченні за ст.121 ч. 1 КК України не зазначалось про неприязні відносини, які виникли в результаті сварки та взаємних образ. Крім того, у формулюванні обвинувачення за ст. 121 ч. 1 КК України не зазначалось і судом не встановлено про стан алкогольного сп`яніння як обставину, яка обтяжує покарання, разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання визнав таку обставину щодо всіх вчинених кримінальних правопорушень, що в свою чергу вплинуло на міру призначеного покарання. Звертає увагу на неправильне застосування ст. 70 ч. 1 КК України при призначенні         ОСОБА_6 остаточного покарання, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають. Вважає, що суд першої інстанції не перевірив дотримання строків досудового розслідування при отриманні доказів у кримінальному провадженні за ст. 121 ч. 1 КК України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє посилання на постанову про зупинення провадження після 23 грудня 2014 року, у той же час слідчі дії проводились до              03 лютого 2015 року. Вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 за ст. 121 ч. 1 КК України ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, суд першої інстанції безпідставно відхилив виправдувальні показання свідків, взявши за основу показання зацікавлених потерпілого ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_14 , яка неодноразово змінювала свої показання в суді. Зазначає, що суд безпідставно взяв за основу показання свідків, наданих в ході проведення слідчих експериментів, протоколи яких є недопустимими, а не показання цих свідків, отриманих безпосередньо від них в суді. Крім того, вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не обґрунтовано віднесення тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому ОСОБА_9 , до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм невиправного знівечення обличчя. Крім того, указує на недоведеність умислу за ст. 345 ч. 1, ст. 345 ч. 2 КК України. Зазначає, що про всі вказані порушення сторона захисту зазначала в своїх апеляційних скаргах, проте суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України переважну більшість доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишив без відповіді, а також безпідставно відмовив стороні захисту в повторному дослідженні доказів, які судом першої інстанції досліджено з порушенням та неповно, а також нових доказів на підтвердження доводів про те, що матеріали кримінального провадження ОСОБА_6 не відкривалися, а підписи у протоколах, наданих прокурором, не належать ОСОБА_6 .
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6  і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень 
ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ в частині зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 20 січня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що підлягає застосуванню ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 
18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, а зазначений строк має бути зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України не навів мотивів залишення без задоволення апеляційної скарги захисту в частині доводів про неконкретність обвинувачення, вихід судом першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення, недопустимість протоколів слідчих експериментів як доказів.
Заперечень на касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника і просили її задовольнити, касаційну скаргу прокурора вважали частково обґрунтованою в частині доводів про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 обґрунтованими в частині доводів про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, просила скасувати ухвалу апеляційного суду ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції та обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційних скарг захисника та прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційній скарзі з доповненнями та змінами до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. 
Обвинувачений ОСОБА_6 також звернувся з апеляційною скаргою на зазначений вирок суду першої інстанції щодо нього з аналогічними вимогами щодо його скасування і закриття кримінального провадження.  
Серед доводів апеляційної скарги захисник указувала на те, що суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку докази, які не відкривались  обвинуваченому ОСОБА_6 у порядку ст. 290 КПК України. Зазначала, що матеріали досудового розслідування в кримінальному провадженні за ст. 296 ч. 1, ст. 345 ч. 1, ст. 345 ч. 2 КК України ОСОБА_6 не відкривались, ні слідчий, ні прокурор не приїжджали до нього до ізолятора тимчасового тримання і не відкривали йому матеріали досудового розслідування.      
На обґрунтування своєї позиції захисник долучала до матеріалів кримінального провадження відповідь ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» від 
29 липня 2022 року № 8/6371 та з метою належної перевірки зазначеного доводу клопотала витребувати у сторони обвинувачення докази відкриття матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12022020160000025 від 20 січня 2022 року і їх оцінку.       
Із журналу судового засідання від 09 листопада 2022 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься в підсистемі відеоконференцзв`язку Єдиної системи інформаційно-телекомунікаційної системи, захисник наполягала на тому, що матеріли досудового розслідування в кримінальному провадженні за ст. 296 ч. 1, ст. 345 ч. 1, ст. 345 ч. 2 КК України ОСОБА_6 не відкривались та ОСОБА_6 не підписував протокол, який витребувано у сторони обвинувачення за клопотанням сторони захисту.
Проте суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив зазначений довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та в ухвалі не навів жодного обґрунтування щодо цього доводу.
Захисник в апеляційній скарзі також зазначала про недопустимість протоколів слідчих експериментів зі свідками та безпідставне посилання суду першої інстанції на показання свідків, наданих в ході проведення слідчих експериментів, а не показання безпосередньо від них в суді. Зокрема, зазначала, що всі свідки в суді надали інші показання, ніж в ході слідчих експериментів під час досудового розслідування, а тому з дотриманням принципу безпосередності дослідження доказів суд не мав права брати їх за основу. Указувала на те, що у протоколах слідчих експериментів не заначено про наявність додатків - DVD-дисків з відеозаписами та не відображено характеристики технічного засобу, за допомогою якого здійснювався відеозапис.
Крім того, захисник ОСОБА_7 серед доводів апеляційної скарги указувала про неконкретність пред`явленого ОСОБА_6 обвинуваченнята вихід судом першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення.
Зазначені доводи захисту апеляційним судом також залишено без відповіді та в ухвалі не наведено належних мотивів на їх спростування.  
Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України не надав конкретних належних відповідей та не навів детального обґрунтування відхилення зазначених доводів апеляційної скарги захисника про невідкриття 
ОСОБА_6 матеріалів досудового розслідування, про недопустимість протоколів слідчих експериментів, про неконкретність пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення та вихід судом першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення, та не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 визнано необґрунтованою.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги захисника 
ОСОБА_7 та прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 72 ч. 5 КК України та доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які аналогічні доводам її апеляційної скарги, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 121 ч. 1, ст. 296 ч. 1, ст. 345 ч. 1, ст. 345 ч. 2 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 задовольнити частково.  
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3