ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" лютого 2023 р.           Справа№ 910/8246/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко О.В.
суддів:            Станіка С.Р. 
          Шаптали  Є.Ю. 

за участю секретаря судового засідання Горда В.В.
за участю представників згідно протоколу судового засідання від 02.02.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 (повний текст рішення складено 18.10.2021)

у справі №910/8246/21 (суддя Кирилюк Т.Ю.)

за позовом Міністерства оборони України
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс»
про стягнення 490 268,16 грн,

та зустрічною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс»
до Міністерства оборони України
про стягнення 92 988,00 грн та визнання договору нікчемним

В С Т А Н О В И В:

У травні 2021 року Міністерство оборони України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» про стягнення 490268,16 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідач неналежним чином виконав умови договору №286/2/20/28 від 13.05.2020, а саме, відповідачем не виконано умови в частині термінів поставки товару, а товар, визначений в п.1.1 договору до місця поставки не поставлено взагалі.
В липні 2021 року до Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» до Міністерства оборони України про стягнення 92988,00 грн. та встановлення нікчемності договору № 286/2/20/28 від 13.05.2020.
В обґрунтування своїх вимог товариство з обмеженою відповідальністю «Веатекс» зазначило, що за результатами розкриття пропозицій електронною системою закупівель автоматично визначено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника відбору саме їх товариства.  Разом з тим, під час усунення недоліків в документах, замість згоди від виробника товару щодо можливості своєчасного постачання товару товариства з обмеженою відповідальності «Андрекс» відповідач за первісним позовом отримав згоду від товариства з обмеженою відповідальності «ЮОН» та подало ці документи Міністерству оборони України.
Проте, в протоколі засідання тендерного комітету Міністерства оборони України виробником ложок одноразових було зазначене товариство з обмеженою відповідальності «Андрекс». Відповідач за первісним позовом при підписанні договору з Міністерством оборони України не міг відмовитись від підписання в зв`язку з тим, що тендерна пропозиція була забезпечена банківською гарантією яку б в такому разі стягнув з товариства банк.
Відтак умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс», а тому він є нікчемним.
Оскільки спірний договор є нікчемним, то товариство з обмеженою відповідальністю «Веатекс» просить застосувати наслідки нікчемності правочину та стягнути з Міністерства оборони України 92988,00 грн.
У своєму відзиві на зустрічну позовну заяву Міністерство оборони України зазначило, що ні Закон України «Про особливості закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», ні Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає повторного розгляду документів, поданих для участі у процедурі після проведення переговорів з учасником. Тому новий гарантійний лист відповідача за первісним позовом, в якому виробником товару зазначено товариство з обмеженою відповідальністю «ЮОН» Міністерством не розглядався і не міг був покладений в основу договору. Більш того, згода від виробника товару шодо можливості своєчасного постачання товару, а також відповідної якості була рекомендацією тендерного комітету Міністерства оборони України.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 позов Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» про стягнення 490268,16 грн. задоволено повністю.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» на користь Міністерства оборони України 56324,16 грн - пені, 371952,00 грн - 20 % штрафу, 61992,00 грн - 7 % штрафу та 7354,02 грн - судового збору.
У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» до Міністерства оборони України про стягнення 92988,00 грн та визнання договору нікчемним відмовлено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Веатекс» 04.11.2021 звернулося безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/8246/21 повністю та ухвалили нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов в частині застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину шляхом стягнення з Міністерства оборони України коштів у розмірі 92988,00 грн, а у задоволені первісного позову відмовити. Вирішити питання щодо розподілу судового збору
В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, рішення суду про задоволення первісного позову та відмову у задоволення зустрічного позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. 
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/8246/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/8246/21 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.
12.01.2022 на виконання ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшла заява скаржника про усунення недоліків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/8246/21. Розгляд справи призначено на 17.02.2022.
15.02.2022 товариство з обмеженою відповідальністю «Веатекс» подало до Північного апеляційного господарського суду додаткові пояснення, в яких товариство зазначило, що місцевим господарським судом невірно застосовано Закон України «Про особливості закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та Закон України «Про публічні закупівлі», не встановлено відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, а самі переговори після проведення аукціону не є тотожними проведенню переговорної процедури закупівлі, а відтак для встановлення нікчемності договору, суд першої інстанції повинен був встановити відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, оскільки проводився аукціон.
В судовому засіданні 17.02.2022 оголошувалась перерва до 24.03.2022.
Однак, судове засідання 24.03.2022 не відбулося, оскільки Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
У зв`язку із загрозою життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, суддів і працівників апарату суду, керуючись статтею 3 Конституції України, статтями 10,12 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», статтею 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 2, 6 Європейської 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, рішенням Ради суддів України №9, враховуючи положення Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, розпоряджень Ради оборони міста Києва, судові справи призначені у період з 24.02.2022 по 31.03.2022 були зняті з розгляду. Разом з тим, головуючий суддя Тищенко О.В. перебувала у відпустці, відтак питання про призначення справи до розгляду здійснювалось після виходу судді з відпустки (30.05.2022).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 розгляд справи №910/8246/21 призначено на 20.07.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 відкладено розгляд справи №910/8246/21 на 13.09.2022.
Проте, судове засідання 13.09.2022 не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2022 розгляд справи призначено на 20.10.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 відкладено розгляд справи №910/8246/21 на 24.11.2022.
24.11.2022 до Північного апеляційного господарського суду з`явився представник позивача. Крім того, розгляд справи призначений на 24.11.2022 не відбувся, у зв`язку з неможливістю проведення фіксації судового засідання через відсутність мережі «Інтернет» в будівлі Північного апеляційного господарського суду, що підтверджується актом щодо знеструмлення електромережі суду, виходу з ладу сервера автоматизованої системи та інші умови, що впливають на безперебійність та функціонування автоматизованої системи від 25.11.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2022 розгляд справи призначено на 02.02.2023.
У судове засідання 02.02.2023 з`явився представник позивача, який надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, тендерним комітетом Міністерства оборони України рішенням № 75/166/1 від 09.04.2020 застосовано переговорну процедуру закупівлі кухонного приладдя, товарів для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (39220000-0 (ложки столові одноразові пластикові) п`ять лотів. Оголошення про проведення відбору учасників оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу № UA-2020-04-09-003656-b. Кінцевий термін подання пропозицій було призначено на 17.04.2020, аукціон відбувся 21.04.2020. 
Відповідач за первісним позовом подав позивачу за первісним позовом свою цінову пропозицію та довідку № 1704-8 від 17.04.2020 про технічні характеристики товару, що пропонується до постачання, згідно з якою Товариство з обмеженою відповідальністю «Веатекс» готове було поставити Міністерству оборони України товар з наступними технічними характеристиками:
«Ложка пластикова. Виготовлена з пластику для споживання їжі. Колір білий або прозорий. Вага ложки не менше З грамів. Ложка не ламається при використанні за призначенням або витримує температуру 90С, що підтверджується експертним висновком. Різкий запах пластмаси відсутній. Ложка призначена для харчових потреб та має відповідне маркування. Вироби відповідають вимогам чинного санітарного законодавства України, відповідають ТУ У 25.2-30267728-001-2003 «Посуд одноразового використання. Технічні умови» (зі змінами) виробника та дозволені для використання у громадському харчуванні. Виробник товару, його адреса: Товариство з обмеженою відповідальністю «Андрекс», Україна, 40030, Сумська область, місто Суми, вулиця Харківська, 2/1».
За результатом розкриття цінових пропозицій електронною системою закупівель автоматично визначено найбільш економічно вигідну цінову пропозицію учасника відбору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс».
Робочою групою тендерного комітету Міністерства оборони України 23.04.2020 проведено переговори з Товариством з обмеженою відповідальністю «Веатекс» (за участю директора товариства) щодо закупівлі кухонного приладдя, товарів для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (39220000-0) (ложки столові одноразові пластикові).
Як свідчить протокол переговорів щодо закупівлі кухонного приладдя, товарів для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (39220000-0) (ложки столові одноразові пластикові) №75/166/7 від 23.04.2020 директор товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» погодилась зменшити ціну за лотами, в тому числі за спірним лотом до 1859760,00 грн з ПДВ у кількості 6300 тис шт. за ціною 295,20 грн з ПДВ за тис. шт., з термінами постачання визначеними Міністерством оборони України. Також директор товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» погодила умови проекту договору.
Відповідно до зазначеного протоколу товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕАТЕКС» у термін до 09-45 24.04.2020 (включно) повинно було оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу: документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", заповнену форму "Цінова пропозиція'' (додаток 1 до Оголошення про проведення відбору учасників) з урахуванню вимог до Цінової пропозиції, що зазначені у пункті 16 Оголошення про проведення відбору учасників за результатами аукціону та переговорів, Відомості про учасника.
Крім того, відповідачу за первісним позовом пропонувалось оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу документ згоду від виробника товару щодо можливості своєчасного постачання товару, а також відповідної якості.
23.04.2020 товариством з обмеженою відповідальністю «ЮОН» надано згоду від виробника, відповідно до якого товариство гарантувало Міністерству оборони України своєчасно виготовити та поставити товар, який є предметом закупівлі відповідно до оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю кухонного приладдя, товарів для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (39220000-0) (ложки столові одноразові пластикові) учаснику закупівлі товариству з обмеженою відповідальністю «Веатекс» у необхідній кількості та в установлені строки.
23.04.2020 товариством з обмеженою відповідальністю «Веатекс» надано тендерному комітету Міністерства оборони України Цінову пропозицію до лоту №1 Столові прибори і тарілки одноразового використання (39222110-8) (ложки столові одноразові пластикові), згідно з якою ціна цінової пропозиції за результатами переговорів  (ураховуючи зменшення)  становить 1859760,00 грн.
При цьому, як свідчать матеріали справи та підтверджується обставинами, викладеними відповідачем за первісним позовом у своїй зустрічній позовній заяві, 24.04.2020 ним усунуто недоліки в документах та прикріплено новий гарантійний лист, відповідно до якого відповідач гарантував поставку товару: «Ложка пластикова. Виготовлена з пластику для споживання їжі. Колір білий або прозорий. Вага ложки не менше 3 грамів. Ложка не ламається при використанні за призначенням та витримує температуру 90°С, що підтверджується експертним висновком. Різкий запах пластмаси відсутній. Ложка призначена для харчових потреб та має відповідне маркування. Вироби відповідають вимогам чинного санітарного законодавства України, відповідають ТУ У 25.2-20838581-005:2009 «Посуд та прибори столові одноразові з полістиролу. Технічні умови» та зміни №1 виробника та дозволені для використання у громадському харчуванні. Виробник товару (його адреса): Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮОН», Україна, 79070, м. Львів, вул. Пасічна, 133. Рік виготовлення товару- 2020». 
Згідно протоколу №75/166/8 від 27.04.2020 тендерний комітет Міністерства оборони України прийняв пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» щодо закупівлі кухонного приладдя, товарів для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (39220000-0) (ложки столові одноразові пластикові), які відповідають вимогам ТУ У 25.2-30267728-001-2003 «Посуд одноразового використання. Технічні умови» (зі змінами) виробника та дозволені для використання у громадському харчуванні. Виробник товару Товариство з обмеженою відповідальністю «Андрекс», за переговорною процедурою закупівлі.
За результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівель 13.05.2020 між Міністерством оборони України та товариством з обмеженою відповідальністю «Веатекс» був укладений договір №286/2/20/28, за яким відповідач (позивач за зустрічним позовом) зобов`язався у 2020 році поставити позивачу (відповідачу за зустрічним позовом) кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (39220000-0) (ложки столові одноразові пластикові), а саме: Лот 1. Столові прибори і тарілки одноразового використання (39222110-8) (ложки столові одноразові пластикові), зазначений у специфікації, а Замовник забезпечити приймання та оплату товару в кількості та у строки.
Пунктом 1.2 договору № 286/2/20/28 від 13.05.2020 передбачено поставку столових ложок одноразових у кількості 6300 тисяч штук на суму 1859760,00 грн., з яких 3000  шт. відповідач за первісним позовом зобов`язувався поставити до 25.05.2020 включно, а 3300 шт. до 15.07.2020 включно.
Згідно з п.2.1 договору відповідач за первісним позовом зобов`язався поставити позивачу за первісним позовом товар якість, маркування, тара та упаковка якого відповідає вимогам чинних стандартів: ТУ У 25.2-30267728-001-2003 «Посуд одноразового використання. Технічні умови» (зі змінами), зазначених у специфікації та Технічних вимогах до товару (виробу), викладених у додатку 12.1.2, який є невід`ємною частною цього Договору і в установленому порядку буде підтверджена такими документами: 2.1.1. документ, що посвідчує якість та відповідність товару, виданий акредитованою установою України, згідно з чинним законодавством України (сертифікат відповідності та/або експертний висновок та/або декларація відповідності та/або висновок санітарної епідеміологічної експертизи); 2.1.2. документ, що посвідчує якість та відповідність товару від виробника (посвідчення якості, декларація, формуляр, паспорт або інші документи згідно з чинним законодавством) для товару, який виробляється в Україні.
Згідно з п.5.1 договору термін постачання товару визначено у рознарядці позивача (відповідача за зустрічним позовом) (додаток № 12.1.1 до договору). Місцем поставки товару є військові частини Збройних Сил України, що зазначені у рознарядці Міністерства оборони України згідно з розрахунком поставки та обов`язковим дотриманням передбачених нею вимог до асортименту, кількості, адреси одержувачів Замовника та черговості відвантаження.
Сторони погодили в п.6.2.4. договору, що у разі порушення товариством з обмеженою відповідальністю «Веатекс» порядку постачання товару, його кількості, якості та строків, які визначені у специфікації, та/або рознарядці, при зміні товариством з обмеженою відповідальністю «Веатекс» в односторонньому порядку умов цього договору чи відмови від виконання цього договору Міністерство оборони України, в односторонньому порядку, має право: відмовитися від подальшого виконання зобов`язань товариством з обмеженою відповідальністю «Веатекс» за цим договором; відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин з товариством з обмеженою відповідальністю «Веатекс»; достроково розірвати цей договір, повідомивши про це товариство з обмеженою відповідальністю «Веатекс» у строк 5 робочих днів з дня настання таких підстав.
Відповідно до п.7.3.6 договору за порушення строків виконання зобов`язання відповідач за первісним позовом сплачує позивачеві за первісним позовом штраф у розмірі 20% від вартості недопоставленого або несвоєчасно поставленого товару та пеню у розмірі 0,1% від вартості товару з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення. За прострочення понад 30 днів з відповідача за первісним позовом додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Веатекс» забезпечило виконання своїх зобов`язань за цим Договором у розмірі 5 % ціни Договору: Платіжне доручення № 150 від 12 травня 2020 року в сумі 92 988 (дев`яносто дві тисячі дев`ятсот вісімдесят вісім) грн 00 коп. (п.11.3 договору)
Згідно з п.11.5 договору Міністерство оборони України не повертає забезпечення виконання зобов`язань товариству з обмеженою відповідальністю «Веатекс» за цим договором та стягує безвідсотковий грошовий депозит при настанні однієї або декількох наступних умов: порушення товариством строків постачання товару більш ніж на дві доби; поставка неякісного товару (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та пакування), окрім випадку заміни товариством неякісного товару протягом двох діб, наступних за датою поставки такого товару; односторонньої відмови товариством від виконання зобов`язань за цим договором, розірвання договору в судовому порядку за позовом товариства; розірвання цього договору Міністерством оборони України з підстав невиконання або неналежного виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Веатекс» своїх зобов`язань за цим договором.
Відповідно до рознарядки позивача (відповідача за зустрічним позовом) (додаток № 12.1.1 до договору) поставка 3000 тисяч штук товару повинна бути здійснена до 25.05.2020, а 3300 тисяч штук до 15.07.2020 до в/ч НОМЕР_1 , за адресою м. Одеса, вул. Хуторська, 99.
У додатку №12.1.2 до договору сторони погодили технічні вимоги до кухонного приладдя, товарів для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (39220000-0) (ложки столові одноразові пластикові), а саме; Лот І. Столові прибори і тарілки одноразового використання (39222110-8) (ложки столові одноразові пластикові).
Відповідно до вказаних Технічних вимог відповідач за первісним позовом повинен був поставити ложки столові одноразові пластикові, які відповідали таким вимогам: ложка пластикова; виготовлена з пластику для споживання їжі; колір білий або прозорий; вага ложки не менше 3 грамів; ложка не ламається при використанні за призначенням та витримує температуру 90°С, що підтверджується експертним висновком. Різкий запах пластмаси відсутній. Ложка призначена для харчових потреб та має відповідне маркування. Вироби відповідають вимогам чинного санітарного законодавства України, відповідають вимогам ТУ У 25.2-30267728-001-2003 «Посуд одноразового використання. Технічні умови» (зі змінами) виробника та дозволені для використання у громадському харчуванні. Виробник товару, його адреса; Товариство з обмеженою відповідальністю «Андрекс», Україна, 40030, Сумська обл., місто Суми, вулиця Харківська, будинок 2/1.
Зазначені технічні умови підписані обома сторонами та скріплені печатками.
18.05.2020 відповідач за первісним позовом направив на адресу ТВО директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України лист №17, разом з яким направив протокол випробувань від 18.05.2020 №4372-4373/20-в, проведених Випробувальною службою УкрТЕСТ Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів». 
В своєму листі відповідач за первісним позовом стверджував, що результати випробувань, наведені в таблиці, підтверджують, що ложка столова одноразова  пластикова виробництва ТОВ «ЮОН», виготовлена згідно ТУ У 25.2-20838581-005:2009 має кращі фізико-механічні показники, ніж ложка столова одноразова пластикова виробництва ТОВ «Андрекс», виготовлена за ТУ У 25.2-30267728-001-2003.
21.05.2020 відповідач за первісним позовом направив на адресу позивача лист №21, в якому пропонував з метою покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорах, та з метою економії бюджетних коштів за рахунок .узгодження зміни ціни в бік зменшення, укласти додаткові угоди до вище зазначених Договорів. Відповідач також зазначив, що ним направлялись листи №15 від 08.05.2020р та №17 від 18.05.2020р з пропозиціями укласти додаткові угоди до вказаних договорів, однак відповіді на ці листи він не отримав.
В свою чергу, 28.05.2020 позивач за первісним позовом направив відповідь №286/6/3842 на лист відповідача №17 від 18.05.2020, в якій зазначив, що до Департаменту не було надано експертний висновок, в якому було б чітко визначено, що зміна продукції за ТУ У 25.2-30267728-001-2003 «Посуд одноразового використання. Технічні умови» (зі змінами), виробником якого є ТОВ «Андрекс», на продукцію за ТУ У 25.2-2083581-005-2009 «Посуд та прибори столові одноразові з полістиролу. Технічні умови» зі змінами №1, виробником якого є ТОВ «ЮОН», є покращенням якості закупівельного товару. Крім того, ТОВ «ВЕАТЕКС» у визначені умовами договорів строки ложки столові одноразові пластикові до військових частин не постачено.
02.06.2020 товариство з обмеженою відповідальністю «Веатекс» повідомило ТВО директора Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, що експертним висновком  Черкаського регіонального віддалення Торгово-промислової палати України №В-373 від 29.05.2020 р. встановлено, що заміна ложки столової одноразової пластикової виготовленої за ТУ У 25.2-30267728-001:2003 (виробник ТОВ "АНДРЕКС" м. Суми) на ложку столову одноразову пластикову виготовлену за ТУ У 25.2-20838581-005:2009 (виробник ТзОВ "ЮОН" мЛьвів) є покращенням якості предмета закупівлі без збільшення суми, визначеної в договорі, що необхідно для укладання Додаткових угод до договору від 13.05.2020 №286/2/20/28 відповідно вимогам частини третьої пункту 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на момент оголошення закупівлі. З огляду на вище зазначене та з метою забезпечення поставок, просило прискорити оформлення додаткових угод до спірного договору.
05.06.2020 Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України направив на адресу відповідача лист №286/6/4052, в якому зазначив, що станом на 29.05.2020 року до військових частин Збройних Сил України (як одержувачів замовника) товар не надійшов. При цьому Департамент зауважив, що відповідно до укладеного договору від 13.05.2020 № 286/2/20/28 строк постачання товару передбачено до 25.05.2020 (включно) та до 15.07.2020 включно, але у зазначений строк до 25.05.2020 року 3000 шт. товару не було поставлено. 
Також у вказаному листі Департамент повідомив, що у випадку непостачання товару, що відповідає технічним вимогам, зазначеним у Додатку №12.1.2 Договору, виробником якого є ТОВ «Андрекс» (м. Суми), у строк до 15.07.2020 року, Міністерство оборони України буде змушене відмовитися від подальшого виконання зобов`язань товариством з обмеженою відповідальністю «Веатекс» за договором від 13.05.2020 № 286/2/20/28.
22.07.2020 Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України направив на адресу товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» лист повідомлення №286/6/5309, в якому повідомив, що у зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язань з поставки товару за договором №286/2/20/28 від 13.05.2020, керуючись п. 6.2.4 договору Міністерство оборони України розриває договір в односторонньому порядку.
07.08.2020 Міністерство оборони України направило на адресу відповідача претензію №286/6/5764, в якій зазначив, що станом на 22.07.2020 товар до військової частини не надійшов, в зв`язку з чим, відповідно до п.6.2.4. договору Міністерство в односторонньому порядку розірвало договір листом від 22.07.2020 №286/6/5309.
Оскільки з боку відповідача за первісним позовом наявне порушення строків поставки та фактично не поставлено товар, то позивач за первісним позовом в своїй претензії просив відповідача сплатити штраф у розмірі 20% від вартості недопоставленого або несвоєчасно поставленого товару в сумі 371952,00 грн, пеню у розмірі 0,1% від вартості товару з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення в сумі 56324,16 грн. та штраф за прострочення поставки понад 30 днів у розмірі 7% вартості - 61992,00 грн.
Позивач звернувся до суду за захистом свого порушеного права у зв`язку з порушенням умов договору відповідачем щодо поставки товару. Натомість відповідач звернувся з зустрічною позовною заявою про визнання спірного договору нікчемним, обґрунтовуючи тим, що умови договору відрізняються від тендерної пропозиції.
Згідно з ч.1 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.
Відповідно до ч. 18 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» ціна/приведена ціна, подана учасником за результатами відбору, є остаточною для участі в переговорах. Учасник, запрошений на переговори за результатами відбору, може зменшити її лише під час переговорів.
Згідно з ч.19 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну / приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.
Таким чином, цінові пропозиції та інші документи учасників відбору розглядаються тендерним комітетом Міністерства оборони України після проведення аукціону, до проведення переговорів.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору: 1) в період оскарження процедури закупівлі відповідно до цього Закону; 2) з порушенням строків, передбачених ч. 1 ст. 7 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження; 3) з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з ч. 5 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України).
Згідно з ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших  актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).
Згідно з ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Закупівля товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період проведення надзвичайного стану здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».
Вказані положення кореспондуються з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», відповідно до якої закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Отже, основним законом, що регламентує порядок проведення закупівель, є Закон України «Про публічні закупівлі».
Особливості Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» не відміняють жодної вимоги основного закону, а дії сторін спору повинні були узгоджуватись з вимогами як основного так і спеціального закону.
Спеціальним законом передбачені скорочені терміни укладання договору після переговорної процедури, але з обов`язковим дотриманням відповідних процедур та вимог основного закону.
Як встановлено місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, 09.04.2020 Міністерством оборони України в електронній системі закупівель Prozorro на сайті https://prozorro.gov.ua/ було розміщене оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю кухонного приладдя, товарів для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (39220000-0 (ложки столові одноразові пластикові) номер UA-2020-04-09-003656-b.
У вказаному оголошенні було зазначено, що датою та часом закінчення періоду подання тендерних пропозицій є 17.04.2020, 20:30, аукціон відбувся 21.04.2020. Відповідач за первісним позовом подав свою тендерну пропозицію у визначені строки та з вказаними технічними характеристиками, в яких зокрема було вказано виробника товару Товариство з обмеженою відповідальністю «Андрекс», Україна, 40030, Сумська область, місто Суми, вулиця Харківська, 2/1».
За результатом розкриття цінових пропозицій електронною системою закупівель автоматично визначено найбільш економічно вигідну цінову пропозицію учасника відбору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» та в порядку визначеному законодавством було проведено переговори з товариством, на яких директор товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» погодилась зменшити ціну за лотами, в тому числі за спірним лотом до 1859760,00 грн. з ПДВ у кількості 6300 тис шт. за ціною 295,20 грн з ПДВ за тис. шт., можливість чого передбачена нормою ч. 18 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а також погодила умови проекту договору.
За результатами переговорів товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕАТЕКС» у термін до 09-45 24.04.2020 (включно) повинно було оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу: документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, а також заповнену форму «Цінова пропозиція» з урахуванню вимог до цінової пропозиції.
Водночас, відповідачу лише пропонувалось оприлюднити документ згоду від виробника товару щодо можливості своєчасного постачання товару, а також відповідної якості. 
Твердження відповідача за первісним позовом про те, що ним було розміщено новий гарантійний лист №1704-3 від 17.04.2020, яким останній гарантував поставку товару, виробником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «ЮОН» та уточнено довідку від 17.04.2020 №1704-8, а відповідно змінено зазначено іншого виробника товару, спростовується тим, що в силу вимог ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку її подання.
Крім того, Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено повторного розгляду документів, поданих для участі у процедурі після проведення переговорів з учасником, а тому лист відповідача про іншого виробника товару - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮОН» вірно не розглядався позивачем, а у ціновій пропозиції відповідача за первісним позовом №22-3/1 від 23.04.2020 відсутня інформація про виробника товару, що пропонується до постачання.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відсутні підстави для визнання договору № 286/2/20/28 від 13.05.2020 нікчемним та повернення відповідачу за первісним позовом суми забезпечення виконання зобов`язань за ним, оскільки спірний договір був укладений відповідно до цінової пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі, без порушення частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (статті 11, 626 Цивільного кодексу України), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до договору (ст. 526 Цивільного кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (ст. 525 Цивільного кодексу України).
За своєю юридичною природою, укладений між сторонами договір є договором поставки.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним господарським судом, відповідач не виконав свої зобов`язання з поставки товару. Зазначене не заперечується й самим же відповідачем. Отже, відповідач порушив своє зобов`язання щодо поставки обумовленої договором кількості товару у встановлений договором строк, що також не заперечується відповідачем.
Відповідно до ч. 3 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
За змістом ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
В своїй апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом зазначає, що дізнався про відмову товариства з обмеженою відповідальністю «Андрекс» поставляти товар товариству з обмеженою відповідальністю «Веатекс», а тому звернувся до товариства з обмеженою відповідальністю «ЮОН» та отримав його згоду на поставку відповідного товару.
Проте, доказів відмови виробника товару Товариства з обмеженою відповідальністю «Андрекс» від виготовлення та поставки товару ні місцевому господарському суду, ні апеляційному суду не надано.
Також колегією суддів не приймається до уваги посилання відповідача за первісним позовом на ч. 6 ст. 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» відповідно до якої, на думку відповідача, при виявлення невідповідності товару технічним або якісним характеристикам предмета закупівлі, а саме, що виробником товару є ТОВ «ЮОН», тендерний комітет позивача повинен був прийняти рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною, оскільки це фактично є уникнення наслідків передбачених банківською гарантією №7996/20-ТГ/1 від 17.04.2020.
Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що в господарському праві діє принцип вини зобов`язаної сторони, якщо не доведено протилежне. При цьому, за змістом ст. 614 ЦК України, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відповідач, як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції обґрунтовуючи відсутність підстав для стягнення з нього штрафних санкцій у даній справі, посилається на те, що вжило всіх залежних від нього заходів для можливості виконання зобов`язання за спірним договором.
Проте, відповідачем не надано суду доказів того, що він не міг виконати своє зобов`язання за спірним договором та поставити саме ложки столові одноразові пластикові, які відповідали технічним вимогам, встановленим у Додатку №12.1.2, виробника товару товариства з обмеженою відповідальністю «Андрекс».
Статтею 614 Цивільного кодексу України та ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України визначено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання (ч. 2 ст. 614 Цивільного кодексу України).
Аналіз положень ст. 614 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку про те, що, установлюючи презумпцію вини особи, яка порушила зобов`язання, Цивільний кодекс України покладає на неї обов`язок довести відсутність своєї вини. Боржник звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання.
Разом з тим, відповідачем під час розгляду справи в місцевому господарському суді та в апеляційному суді не було надано жодного доказу на підтвердження того, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення порушення зобов`язань з поставки визначеного договором товару. При цьому, листування відповідача з позивачем щодо підписання додаткових угод до договору №286/2/20/28 від 13.05.2020 не може вважатись належним вжиттям залежних від нього заходів для можливості виконання зобов`язання, оскільки не доводить неможливості поставки товару виробника товариства з обмеженою відповідальністю «Андреск».
Пунктом 7.3.6 договору № 286/2/20/28 від 13.05.2020 передбачено, що за порушення строків виконання зобов`язання відповідач (позивач за зустрічним позовом) сплачує позивачу (відповідачу за зустрічним позовом) штраф у розмірі 20 % від вартості недопоставленого або несвоєчасно поставленого товару та пеню у розмірі 0,1 % від вартості товару з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення. За прострочення понад 30 днів з відповідача (позивача за зустрічним позовом) додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.
Заперечуючи проти задоволення позову в частині стягнення штрафних санкцій відповідач за первісним позовом як в місцевому господарському суді, так і в апеляційній скарзі посилається на те, що вимога Міністерства оборони України про додаткове стягнення 7% за прострочення поставки товару понад 30 днів є подвійним штрафом за одне і те саме правопорушення, а тому не відповідає чинному законодавству.
Проте, колегія суддів погоджується з обґрунтуванням місцевого суду, що такий вид забезпечення виконання зобов`язання як штраф, його розмір та спосіб визначення встановлено ч. 2 ст. 549 Цивільного кодексу України, ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України, а право встановити у договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України. У випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення різних видів штрафів, що узгоджується зі свободою договору, встановленою ст. 627 Цивільного кодексу України. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.
Суб`єкти господарських відносин при укладенні договору наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов`язань встановленням окремого виду відповідальності - договірної санкції, за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов`язань, зокрема, передбачених умовами договору.
За таких обставин, місцевий суд правомірно відхилив твердження відповідача про подвійне притягнення до відповідальності, оскільки одночасне стягнення штрафів у розмірі 20 % та 7 % з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання передбачено сторонами у договорі № 286/2/20/28 від 13.05.2020, а дані штрафи не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності та застосовано за різні порушення договору.
Колегією суддів перевірено наданий позивачем за первісним позовом розрахунок пені і штрафів та визнано його арифметично вірним, а тому погоджується з місцевим господарським судом про обґрунтованість вимог позивача.
Водночас, відповідач за первісним позовом в апеляційній скарзі просив зменшити розмір штрафних санкцій, посилаючись на те, що порушення не призвело до будь-яких збитків позивача, а відповідачем вже понесено відповідальність за порушення строків поставки у вигляді неповернення забезпечення в сумі 93240,00.
Частиною 1 ст. 233 ГК України встановлено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу; якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Частиною 2 ст. 233 ГК України передбачено, що якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (частина третя статті 551 ЦК України).
Зі змісту зазначених норм вбачається, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо. Тобто з системного аналізу вищевказаних норм слідує, що зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності переліку таких виняткових обставин, суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Визначаючи умови та розмір штрафів за порушення зобов`язань у договорі, сторони реалізували право на саморегулювання правовідносин між ними, зокрема щодо відповідальності сторони у разі порушення умов договору. 
Приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому вона має обов`язковий для учасників правовідносин характер (висновки викладені у постанові ВС у складі КГС № 918/116/19 від 04.02.2020).
Спірні відносини стосуються забезпечення обороноздатності країни у період дії особливого періоду, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану. Водночас, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами є одним з пріоритетних напрямів у забезпеченні оборони Держави. 
Як вбачається з матеріалів справи, а саме листа Центрального управління продовольчого забезпечення Тилу командування сил логістики Збройних Сил України №370/6/3/3/737 від 13.05.2020, станом на 13.05.2020 був відсутній одноразовий посуд на залишках об`єднаних центрів забезпечення Збройних Сил України.
Враховуючи вищевикладені обставини, норми чинного законодавства, та те, що відповідачем за первісним позовом не доведено поважність причин невиконання договірних зобов`язань перед позивачем, винятковості обставин та достатніх обґрунтованих підстав для зменшення розміру штрафних санкцій, неможливість поставки ложок одноразових виробника товариства з обмеженою відповідальністю «Андрекс», враховуючи баланс інтересів сторін справи, а також те, що за даних обставин таке зменшення нівелюватиме саме значення штрафу, як відповідальності за порушення договірного зобов`язання, що має на меті захист прав та інтересів позивача у зв`язку з порушенням його прав, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання про зменшення розміру штрафу.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського вважає, що відповідачем, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було підтверджено належними та допустимими доказами, що він не міг виконати зобов`язання за договором щодо поставки товару визначеного договором та додатками до нього.
Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції відповідачем не було подано належних та переконливих доказів на спростування заявленого позову та на підтвердження обставин, викладених у зустрічній позовній заяві. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі відповідача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 12.10.2021, прийняте після повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв`язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.
Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 12.10.2021 - залишити без змін.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Веатекс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/8246/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/8246/21 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на товариство з обмеженою відповідальністю «Веатекс».
4. Матеріали справи №910/8246/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст підписано 24.02.2023. 

Головуючий суддя                                                            О.В. Тищенко 

Судді                                                                                С.Р. Станік

                                                                                Є.Ю. Шаптала