ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2023 року
м. Київ
справа № 197/319/22
провадження № 51-4078 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 3 червня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022046610000044 від 21 квітня 2022 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишневого Широківського району Дніпропетровської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 3 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 3 вересня 2021 року (з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України) ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 5 днів.
Згідно з вироком   ОСОБА_6 , який 3 вересня 2021 року засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування кримінального покарання у виді громадських робіт і попередженим про наслідки його ухилення, з метою ухилення від відбування призначеного за вироком суду покарання та з мотивів зневажливого ставлення до правосуддя умисно не виконав встановлених обов`язків і не прибув для відбуття 120 годин громадських робіт.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 27 жовтня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 3 червня 2022 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Вказує, що підписував згоду на розгляд обвинувального акта за його відсутності без участі захисника. Стверджує, що йому не були роз`яснені наслідки підписання такої згоди, які передбачені положеннями ст. 382 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Наголошує, що суд не дотримався вимог ст. 20 КПК України. Крім того, вважає себе невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389 КК України, оскільки, на його думку, повністю відбув призначене за вироком суду покарання у виді громадських робіт, що підтверджується документально.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржені судові рішення, виключити посилання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України із застосуванням правил, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
Зазначає, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, після ухвалення Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу вироку від 3 вересня 2021 року. Проте на момент апеляційного розгляду засуджений відбув призначене за цим вироком покарання. Вважає, що апеляційний суд не звернув увагу на положення ч. 2 ст. 404 КПК України та безпідставно не вийшов за межі апеляційної скарги сторони захисту.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5  підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , однак заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст. 381 КПК України після отримання обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку суд у п`ятиденний строк, а у разі затримання особи - у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 298-2 цього Кодексу, невідкладно призначає судовий розгляд.
Відповідно до ч. 2 цієї статті Суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.
Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа (ч. 3 ст. 381 КПК України).
Згідно з ч. 2 ст. 382 КПК вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
Установивши під час досудового розслідування, що підозрюваний беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, не заперечують проти такого розгляду, прокурор має право надіслати до суду обвинувальний акт, у якому зазначає клопотання про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні (ч. 1 ст. 302 КПК України).
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, цей суд ретельно перевірив доводи апеляційної скарги сторони захисту, які є аналогічними доводам касаційної скарги.
Так, судовий розгляд обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 здійснено в порядку спрощеного провадження, за правилами статей 381, 382 КПК України, за результатами якого його визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а саме: ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
За результатами апеляційного розгляду цей суд дійшов висновку, що доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку за обставин, встановлених судом першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, ґрунтуються на зібраних, перевірених у порядку, визначеному ч. 2 ст. 382 КПК України, та оцінених судом доказах.
Крім того, зміст апеляційної скарги захисника, на думку колегії суддів апеляційного суду, свідчить про те, що вирок суду першої інстанції оскаржується саме з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини та з посиланням захисника на невизнання своєї вини ОСОБА_6 .
За таких обставин, суд апеляційної інстанції у відповідності до положень ст. 394 КПК України не перевіряв доводів апеляційної скарги захисника в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і встановлених судом фактичних обставин.
При цьому, предметом перевірки апеляційного суду під час апеляційного розгляду були також і доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що ОСОБА_6 під час дізнання і надання ним згоди на розгляд обвинувального акта судом у спрощеному порядку був не обізнаний щодо правових наслідків спрощеного провадження, які колегія суддів цього суду визнала безпідставними.
Так, у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що на підставі постанови дізнавача для надання безоплатної правової допомоги ОСОБА_6 до участі у провадженні було залучено захисника ОСОБА_9 , у присутності якої 18 травня 2022 року він надав письмову заяву про те, що безумовно визнає своє вину у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, надає добровільну згоду на спрощений порядок судового розгляду обвинувального акта та йому роз`яснено правові наслідки такого розгляду (т. 1, а. п. 83-91). Така заява засвідчена власними підписами ОСОБА_6 і його захисника (т. 1, а. п. 92).
Тому за результатами апеляційного розгляду цей суд не встановив будь-яких порушень прав ОСОБА_6 , у тому числі, права на захист, під час надання згоди на спрощений порядок судового розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні стосовно нього за ч. 2 ст. 389 КК України.
З таким висновком погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Більше того, як убачається з матеріалів кримінального провадження 17 травня 2022 року ОСОБА_6 вручено текст письмового повідомлення про підозру, пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, а також оголошено і роз`яснено йому права підозрюваного, зокрема, право на захист, що підтверджується розписками, які підписав ОСОБА_6 (т. 1, а. п. 75-80).
Суд також вважає за необхідне звернути увагу на те, що згода ОСОБА_6 про розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку написана ним власноруч. Така письмова заява містить, зокрема, відомості про те, що ОСОБА_6 буде позбавлений оскаржити вирок в апеляційному порядку з підстав, визначених у ч. 2 ст. 302 КПК України, а також про те, що вона надано добровільно у присутності захисника, чим спростовуються доводи касаційної скарги засудженого про зворотне. 
Отже, доводи касаційної скарги засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження.
У поданій касаційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції у відповідності до положень ч. 2 ст. 404 КПК України за власною ініціативою не вийшов за межі апеляційної скарги захисника, оскаржений вирок не змінив, а саме, не виключив з нього посилання на статті 71, 72 КПК України з огляду на відбуття ОСОБА_6 призначеного покарання у виді громадських робіт.
Однак такі доводи прокурора є безпідставними.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.
Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 6 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113 кмо 21), Для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 3 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин. 
Згодом Широківський районний суд Дніпропетровської області вироком від 3 червня 2022 року призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 3 вересня 2021 року (з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України) ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 5 днів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вказаного вироку, посилаючись, зокрема, на те, що ОСОБА_6 відбув призначене йому за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 3 вересня 2021 року покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин згідно складених графіків.
До поданої скарги захисник також надав довідку про те, що ОСОБА_6 відпрацював покарання у виді громадських робіт у період з 13 січня по 1 липня 2022 року (т. 1, а. п. 110) та повідомлення про припинення виконання вищевказаного вироку суду з 1 липня 2022 року (т. 1, а. п. 111).
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржених судових рішень, 11 січня 2022 року був взятий на облік у Криворізькому районному секторі № 2 філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області та направлений для відбування вищевказаного покарання до Карпівської сільської ради, де 13 січня 2022 року приступив до його виконання. 
У січні 2022 року ОСОБА_6 відпрацював 8 годин громадських робіт, натомість у період з 17 січня по 4 лютого 2022 року без поважних причин не з`явився на відпрацювання громадських робіт.
Надалі 14 лютого ОСОБА_6 було попереджено про наслідки ухилення від відбування кримінального покарання. У лютому 2022 року ОСОБА_6 із запланованих за графіком 80 годин громадських робіт відпрацював 64 години.
Крім того, ОСОБА_6 у березні 2022 року із запланованих за графіком 88 годин громадських робіт відпрацював 36 годин, а не відпрацював без поважних причин 52 години.
У подальшому ОСОБА_6 у період з 1 квітня по 10 травня 2022 року на відпрацювання громадських робіт не з`являвся.
Отже, на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, за яке його засуджено в цьому кримінальному провадженні, та ухвалення Широківським районним судом Дніпропетровської області 3 червня 2022 року нового вироку стосовно ОСОБА_6 останній покарання у виді громадських робіт не відбув.
Таким чином, апеляційний суд дійшов слушного висновку, що суд першої інстанції правомірно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами статей 71, 72 КК України, та обґрунтовано залишив апеляційну скаргу захисника без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.
З огляду на вищевикладене, враховуючи приписи ст. 71 КК України та усталену судову практику застосування положень вказаної норми, факт відбуття ОСОБА_6 призначеного йому за попереднім вироком покарання на момент апеляційного розгляду не давав суду апеляційної інстанції підстав для зміни визначеного кримінальним законом порядку призначення йому покарання за сукупністю вироків, оскільки таке відбуття покарання не перекреслило факту вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку на момент наявності у нього невідбутого покарання за попереднім вироком.
При цьому, посилання прокурора на постанови Верховного Суду є нерелевантним, оскільки висновки в них стосуються обставин, відмінних від обставин, установлених у цьому кримінальному провадженні.
Таким чином, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог статей 370, 419 КПК України належно перевірив доводи апеляційної скарги захисника, зазначивши мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався.
За таких обставин, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні колегією суддів касаційного суду не встановлено.
Підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування або зміни оскаржених судових рішень та задоволення касаційних вимог засудженого ОСОБА_6 і прокурора немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 3 червня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженогоОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                   ОСОБА_3