П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 січня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 522/14112/22	
Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                    -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-          Кравченка К.В.
 розглянувши в порядку письмового провадження в адміністративній справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси  від 30 листопада 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

             ОСОБА_1 звернулася до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та просить: визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області №640 від 22.09.2022 про примусове повернення в країну походження іноземця.
            Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивачка зазначила, що 22.09.2022 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення про повернення ОСОБА_1 . Позивач не погоджується з рішенням відповідача, оскільки позивачка з сім`єю після подій 2014 року переїхала в Україну та зайняла чітку проукраїнську позицію, існує ризик переслідування позивача, у зв`язку з політичними переконаннями, а саме – критика влади РФ, проукраїнська та антивоєнна позиція. До того ж, вказує, що відповідачем не надано перекладача та не було роз`яснено зміст рішення про примусове повернення та її права оскаржити таке рішення.
          
            Представник відповідача,  ГУ ДМС України в Одеській області, зазначив, що станом на час прийняття оскаржуваного рішення позивачка знаходилася на території України незаконно, місця проживання та законного джерела існування немає. Позивачка з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не зверталася, відповідного бажання під час опитування не виявила. ОСОБА_1 з 09.09.2019 року не вчинила жодних спроб для легалізації власного становища. Позивач за жодною з конвенційних ознак на батьківщині не переслідувалася, побоювання стати жертвою переслідувань достовірними доказами не підтверджуються. Крім того, позивачка вказувала, що перекладача не потребує, а її право звернутися до Центру з надання безоплатної вторинної допомоги їй було роз`яснено, так само як і право оскаржити прийняте рішення.

                    Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від30 листопада 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження –  залишено без задоволення.

                    Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнитиадміністративний позов в повному обсязі. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи недоведені обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; неправильно застосовані норми процесуального та матеріального права, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.
           Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 
           Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з  наступних підстав. 

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

           Поданням від 15.09.2022 року Управління Служби безпеки України в Одеській області проінформувало Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області про виявлення громадянки РФ ОСОБА_1 (а.с.55-56).
           З пояснень, відібраних у ОСОБА_1 встановлено, що вона потрапила на територію України 09.09.2019 року з метою проживання на території України, була документована посвідкою на тимчасове проживання НОМЕР_1 термін дії 20.12.2019 року - 08.12.2020 року (а.с.60).
           ОСОБА_1 документована паспортом громадянки Російської Федерації, з терміном дії до 09.03.2026 року (а.с.54).
           У відношенні ОСОБА_1 було складено протокол серії ПР МОД №008893 та постановою серії ПН МОД №008971 від 22.09.2022 притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП, накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн (а.с.61-62).
           ОСОБА_1 розписалася за отримання копії постанови.
           Головним управлінням Міграційної служби України в Одеській області 22 вересня 2022 прийнято рішення №640 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, яким повернуто громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 та зобов`язано її покинути територію України до 20 жовтня 2022 року (а.с.25-26, 64-67).
           ОСОБА_1 підписала розписку у якій вказала, що не відмовляються від виконання рішення та зазначила, що перекладача не потребує (а.с.68).
           Крім цього, громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 для добровільного повернення до країни походження або третьої країни до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України, з заявою не зверталася.  
                    Крім цього, громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 , починаючи з 2019 року по теперішній час, з відповідною заявою, а також з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області не зверталася, відповідного бажання під час опитування не виявила, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
                    Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі  Закон №3773-VI), частинами 1, 3 статті 3 якого передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
                    Частиною 17 статті 4 Закону №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
           Згідно ч.1 ст.9 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
            Відповідно до п.п.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012р. №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі  в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
            Пунктами 3, 5 Порядку №150 передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, крім осіб, які відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» звільняються від реєстрації або паспортні документи яких реєструються у МЗС та його представництвах, здійснюється в пункті пропуску через державний кордон посадовою особою Держприкордонслужби. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.
           Заяви про продовження строку перебування на території України подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС. (п.8 Порядку №150)
            Аналогічні положення передбачено і статтею 17 Закону №3773-VI.
            Відповідно до ст.23 Закону №3773-VI нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
            При цьому, нелегальним мігрантом, в розумінні п.14 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI, є в тому числі іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
            Згідно ч.2 ст.25 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
            При цьому, згідно ч.1 ст.203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті,- тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
            Як встановлено під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції та не заперечується сторонами у справі, станом на 22.09.2022 рокугромадянка Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебувала на території України після закінчення передбаченого 90-денного строку перебування, не зверталась до органів ДМС про продовження строку перебування з наданням відповідних підтверджуючих документів, а також  із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні, від виїзду з України ухилилась.  
            А відтак, колегія суддів вважає обґрунтованим притягнення громадянкуРосійської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП (порушення правил перебування іноземця в Україні).
            При зверненні з позовом до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що з сім`єю після подій 2014 року переїхала в Україну та зайняла чітку проукраїнську позицію, у зв`язку з політичними переконаннями, а саме – критика влади РФ, проукраїнська та антивоєнна позиція. 
            Колегія суддів вважає такі доводи позивача необґрунтованими, оскільки вони не підтверджуються жодним доказом. 
            Крім цього, до одноразового звернення позивачкив вересні 2022 року до органу ДМС з метою отримання захисту в Україні,колегія суддів відноситься скептично, оскільки знаходячись на території України поза встановленого строку перебування ОСОБА_1 не вчинялось жодних дій для реалізації питання легалізації її на території України.  
            Необґрунтованими, також, колегія суддів вважає посилання апелянта на те, що розгляд справи про накладення адміністративного стягнення та винесення рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянство відбувся без участі перекладача, оскільки як свідчать матеріали адміністративної справипозивачу був запропонований перекладач, при цьому, ОСОБА_1 поставила свій підпис у графі - перекладач «не нужен».  
            Крім цього, як свідчать матеріали справи, позивачу доведена інформація про можливість звернення до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, та про те, що рішення Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області позивач може оскаржити в судовому порядку(а.с.68).
            Відповідно до розписки ОСОБА_1 не відмовлялась від виконання рішення та зазначила, що перекладача не потребує(а.с.68)
            З огляду на вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що оскільки іноземець не підтвердив законність свого перебування на території України, що постановою  про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №008971 від 22.09.2022р. ГУ ДМС України в Одеській області правомірно притягнуто її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП.
            Відповідно до ч.1, ч.5 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
            Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
            Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн визначені ч.1  ст.31 Закону №3773-VI, зокрема:  де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;  де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
            Враховуючи, що позивачка знаходилась на території України нелегально, що є грубим порушенням з боку позивачки законодавства про правовий статус іноземців, колегія суддів вважає, що ГУ ДМС України в Одеській області правомірно прийняло рішення про примусове повернення громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  до країни походження або третьої країни №640 від 22.09.2022року.
            Жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, настання яких передбачає застосування положень ч.1 ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивачем до суду не надано. Відсутні такі докази і в матеріалах справи. Так само, відсутні підстави вважати, що позивач підпадає під захист  статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
            Колегія суддів звертає увагу, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
            Так, відповідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
            Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
            Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дії відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення є правомірними, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією України  і законами України, в тому числі й положеннями  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому правові підстави щодо скасування рішення про примусове повернення відсутні.
            Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
            За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст.2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що рішення підлягає скасуванню.
            Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
            Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
                    Керуючись ст.ст. 272; 288; 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
П О С Т А Н О В И В :

 Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси  від 30 листопада 2022 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Вербицька Н. В.    Кравченко К.В.