Справа № 466/4439/22                        Головуючий у 1 інстанції: Луців-Шумська Н.Л. 
Провадження № 22-ц/811/3303/22                Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

06 березня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді: Мікуш Ю.Р.
Суддів:Приколоти Т.І.,Савуляка Р.В.
секретар Іванова О.О.
З участю: заінтересованої особи ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу №466/4439/22                                                                               за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 05 липня 2022 року у справі за заявою ОСОБА_2 , заінтересована особа ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису.

в с т а н о в и в :

29 червня 2022 року ОСОБА_2 , інтереси якої представляв адвокат Крамар А.О., звернулася в суд із заявою про видачу обмежувального припису, яким просить вжити заходи тимчасового обмеження прав своєму колишньому чоловікові ОСОБА_1 строком на шість місяців
Свої вимоги мотивує тим, що з ОСОБА_1 перебувала у зареєстрованому шлюбі.
28 вересня 2021 року рішенням Шевченківського районного суду м. Львова шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано.
Від шлюбу у них є малолітня дитина – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ще будучи в шлюбних відносинах, кривдник ОСОБА_1 систематично ображав та принижував постраждалу ОСОБА_2 . Після народження сина стосунки не покращились. Колишній чоловік часто приходив додому у стані алкогольного сп`яніння, висловлювався ненормативною лексикою, кричав на заявницю, ображав та принижував її в присутності малолітньої дитини, що, у свою чергу, негативно вплинуло на психічний та емоційний стан ОСОБА_2 та емоційний стан їх малолітнього сина. Незважаючи на те, що шлюбні відносини між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвані, колишній чоловік не припиняє чинити психологічне насильство щодо своєї колишньої дружини. 
ОСОБА_2 неодноразово зверталася у правоохоронні органи, а саме 21.10.21, 22.10.21, 19.01.2022, 16.05.22, 16.06.22 з приводу неправомірних дій колишнього чоловіка, що полягали у словесних образах та приниженні, а також у привселюдних погрозах під час прогулянки постраждалої з дитиною та насильницьких спробах відібрати дитину від матері, погрозах фізичною розправою. 
ОСОБА_1 своєї поведінки не змінює, продовжує переслідувати її,що є нестерпним для постраждалої. 
У зв`язку з такими обставинами, змушена звернутись до суду з проханням видати обмежувальний припис.
Рішенням Шевченківського районного суду м.Львова від 05 липня 2022 рокузаяву задоволено частково.
Вирішено видати обмежувальний припис, яким заборонити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_1 ) протягом трьох місяців:
- наближатися на відстань менше 100м до місця проживання постраждалої особи ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 чи інших місць часто відвідуваних ОСОБА_2 : місця навчання малолітньої дитини заявниці за адресою АДРЕСА_3 – заклад дитячої освіти №8, місця реєстрації матері заявниці за адресою АДРЕСА_4 , місця проживання батьків заявниці АДРЕСА_5 ;
- вести листування та телефонні розмови з ОСОБА_2 та контактувати з нею через інші засоби зв`язку чи через третіх осіб;
- особисто чи через третіх осіб розшукувати ОСОБА_2 , якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який інший спосіб спілкуватися з нею.
Рішення суду оскаржив  ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі зазначає, що вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим. Вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що заявником не подано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження вчинення ним фізичного, економічного чи психологічного насильства. Вважає, що звернення в правоохоронні органи не є достатніми для доведеності домашнього насильства. Судом безпідставно враховано, як доказ позовних вимог, покази свідка ОСОБА_4 , яка є матір`ю заявниці. Судом першої інстанції не взято до уваги, що за відсутності притягнення його до відповідальності, у суду не було підстав вважати про наявність неправомірних дій .
ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду та відмовити у задоволені позовних вимог.
Заявниця ОСОБА_2 судове засідання не з`явилися, хоч належним чином була повідомлена про день і час слухання справи, відзиву на апеляційну скаргу не надала.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 на підтримання доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч.1 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом та матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у зареєстрованому шлюбі, який рішенням Шевченківського районного суду м. Львова 28 вересня 2021 року розірвано.
Від спільного проживання у шлюбі у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є малолітня дитина – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Дитина проживає з мамою ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується Довідкою №45961 про реєстрацію місця проживання особи.
Постановляючи оскаржуване рішення, суд виходив з тих підстав, що ОСОБА_2 довела факт чинення домашнього насильства її колишнім чоловіком ОСОБА_1 відносно неї, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про доцільність застосування відносно ОСОБА_1 обмежувального припису.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 350-2 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства або її представником - у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису та докази, що їх підтверджують (за наявності).
Основним нормативно-правовим актом, яким регулюються спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі — Закон), який визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.
Згідно з пунктами 3, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 1 Закону обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
Відповідно до частини третьої статті 26 Закону рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
Оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи (пункт 9 частини першої статті 1 Закону).
Закон визначає, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Колегія суддів зауважує, що вирішуючи питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису, суд має встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Відповідні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 363/3496/18, провадження № 61-4830св19; від 26 вересня 2019 року у справі № 452/317/19-ц, провадження № 61-12915св19; від 17 червня 2020 року у справі № 509/2131/18, провадження № 61-271св19; від 23 грудня 2020 року у справі № 753/17743/19, провадження № 61-23053св19; від 24 лютого 2021 року у справі № 570/2528/20, провадження № 61-16103св20, від 09 лютого 2022 року у справі № 607/10853/21, провадження № 61-20491св21.
Судом встановлено, що між сторонами має місце конфлікт з приводу участі батька дитини ОСОБА_1 , у спілкуванні з малолітньою дитиною, ІНФОРМАЦІЯ_1 , сином ОСОБА_5 .
Заявниця ОСОБА_2 чинить перешкоди батькові дитини в участі у вихованні дитини, при зустрічах, навіть випадкових, влаштовує крики, конфліктує, заперечує батькові підходити до дитини, викликає поліцію.
Неодноразові намагання батька дитини поспілкуватися з сином закінчувалися сварками, викликом наряду поліції.
Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з положень ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
       Згідно ч.1 ст.77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
       Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
       Статтею 79 ЦПК України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Згідно норм ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За змістом ч.6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
У частинах першій – третій статті 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Наявні у матеріалах справи листи звернення в правоохоронні органи з приводу неправомірних дій ОСОБА_1 , не знайшли свого підтвердження, заходи адміністративного стягнення не застосовувалися, а проводилися лише профілактичні розмови, які не можуть вважати належним доказом в підтвердження факту неправомірних дій ОСОБА_1 відносно ОСОБА_2 .
Сам факт звернення ОСОБА_2 в правоохоронні органи з приводу дій ОСОБА_1 , які вона вважає неправомірними, без складення щодо нього протоколів про адміністративні правопорушення з приводу його дій, а також покази свідка – матері заявниці ОСОБА_4 не є неналежним доказом, адже не вказує на вчинення ОСОБА_1 фізичного чи психологічного насильства стосовно заявника у розумінні Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», не визначає ризиків продовження чи повторного вчинення будь-якого насильства та чинників і умов, які створюють або можуть створювати небезпеку для цієї особи, що є необхідною умовою для застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Верховний Суд у постанові від 09 червня 2022 року у справі справа № 216/4309/21, провадження № 61-1199св22 прийшов до висновку, що звернення заявника до органів поліції не є належними доказами на підтвердження факту вчинення домашнього насильства при розгляді заяви у порядку цивільного судочинства.
Колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 , звертаючись до суду через свого представника з заявою про видачу обмежувального припису стосовно ОСОБА_1 , не довела належними і допустимими доказами факту вчинення останнім фізичного, психологічного насильства, створення конфліктних ситуацій з його сторони, оскільки сама провокувала конфлікти.
На згадані обставини суд першої інстанції уваги не звернув та прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для видачі обмежувального припису щодо ОСОБА_1 .
За таких обставин, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову ОСОБА_2 у задоволенні її заяви про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_1 . 
Відповідно до ч.1 п.п. 3,4 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст.ст. 374ч.1п.2; 376 ч.1 п.3,4;383;384;389-391 ЦПК України,- суд апеляційної інстанції 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 05 липня 2022 рокускасувати.
Ухвалити нове рішення.
Відмовити ОСОБА_2 у задоволенні її заяви про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_1 . 
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку, визначеному ст. ст. 389-391 ЦПК України.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк