ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2023 року  
м. Київ
справа № 328/3410/17
провадження № 51-471км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання засудженого захисника  прокурора	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого та його захисника ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 30 жовтня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 листопада 2019 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 .
Оскаржені судові рішення

1.  Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_5 засуджено за пунктами 2 та 4 частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді довічного позбавлення волі. 
2.  Судом установлено, що 01 жовтня 2017 року приблизно о 22:00 в квартирі на АДРЕСА_2 ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, завдав не менше чотирьох ударів металевою виделкою в обличчя ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та, обв`язавши шию тканинним шнурком, душив її. Потім, тримаючи потерпілу за кофту, він вдарив її головою об двері та дерев`яний табурет, після чого, втримуючи руками за ногу дитини та розкручуючи навкруги себе, бив її головою та тілом об одвірок. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень дитина померла на місці вчинення злочину. 
Вимоги і доводи касаційних скарг 

3.  Засуджений та захисник, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просять скасувати оскаржені рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
4.  Доводи захисту зводяться до того, що не доведено умислу засудженого на вбивство дитини з особливою жорстокістю, а також не спростовано версії засудженого про необережний характер вчиненого діяння. Вважають, що його дії слід кваліфікувати за статтею 119 КК.
5.  Сторона захисту стверджує, що суд першої інстанції усупереч вимогам статті 65 КК не повністю врахував всіх позитивних даних про особу засудженого і пом`якшуючих покарання обставин та дійшов необґрунтованого висновку про неможливість його виправлення при позбавленні волі на певний строк. 
6.  Засуджений наполягає, що його пояснення, зафіксовані в протоколі слідчого експерименту від 02 жовтня 2017 року, слід визнати недопустимим доказом, оскільки вони отримані внаслідок катування та інших незаконних дій працівників поліції.
7.  Крім того, захисник вважає вирок незаконним, оскільки всупереч вимогам статті 384 КПК суд першої інстанції не роз`яснив засудженому право на суд присяжних.
8.  На переконання сторони захисту апеляційний суд необґрунтовано відмовив у повторному дослідженні окремих доказів і, залишивши без задоволення апеляційні вимоги, ухвалив рішення, що не відповідає статтям 370, 419 КПК. 
9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції учасників касаційного розгляду

10.  Засуджений та захисник підтримали свої скарги та просили їх задовольнити.
11.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, вважаючи судові рішення законними і обґрунтованими, а призначене засудженому покарання справедливим.
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що подані скарги слід залишити без задоволення на таких підставах.
13.  Статтею 438 КПК передбачено, що при вирішенні питання про наявність підстав для скасування судових рішень суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
14.  Отже, касаційний суд не перевіряє оскаржуваних судових рішень щодо неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а виходить із обставин, установлених судом. 
15.  Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
16.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
17.  У результаті касаційного перегляду встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття рішення.
18.  В основу обвинувального вироку місцевий суд обґрунтовано поклав показання самого засудженого, який не заперечив своєї причетності до заподіяння малолітній тілесних ушкоджень, а також допитаних у судовому засіданні потерпілої та свідків, а також судово-медичного експерта. У сукупності з цими показаннями суд оцінив наявні у справі письмові докази, зокрема протоколи слідчих дій, у тому числі й протокол слідчого експерименту з участю засудженого від 02 жовтня 2017 року, а також висновки судових експертиз, зміст яких детально відображено у вироку.
Щодо допустимості результатів слідчого експерименту

19.  Суд вже вирішував питання допустимості результатів слідчого експерименту і визнав можливим їх використання за певних умов, зокрема, якщо:
-  до особи не застосовувався протиправний тиск;
-  слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
-  особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
-  права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
-  слідчу дію проведено за участю понятих;
-  під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
-  особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.[1]
20. У касаційній скарзі засуджений стверджує про те, що в період між фактичним затриманням та проведенням слідчого експерименту він був підданий нелюдському поводженню.
21.  Як видно з матеріалів справи, про застосування до нього тортур та погроз з боку працівників поліції вночі з 01 на 02 жовтня 2017 року засуджений вперше заявив в судовому засіданні 26 березня 2018 року, а в засіданні 18 травня 2018 року подав відповідну заяву, адресовану прокурору. Однак, його твердження в засіданні та зміст заяви свідчать про те, що він, посилаючись на тяжкий стан алкогольного сп`яніння та недостатнє освітлення кімнати, де він утримувався, не зміг пригадати будь-яких прикмет осіб, які з ним  погано поводились та у який спосіб це відбувалось. Висновок про можливе побиття його невідомими особами він зробив лише на підставі відчуття болю в руках та області ребер зранку. Також він не міг пояснити, що саме вимагали від нього під час застосування катувань та яким чином таке поводження вплинуло на його поведінку під час проведення наступного дня слідчого експерименту в присутності захисника.
22. Суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях навели переконливі мотиви на спростування доводів сторони захисту щодо застосування до засудженого незаконних методів, з огляду на відсутність будь-яких доказів, які б могли свідчити, що його  заява про це була небезпідставною. 
23.  Разом із тим, незважаючи на те, що засуджений не послався на обставини, які заважали йому протягом кількох місяців повідомити самостійно або за допомогою свого захисника про стверджуване погане поводження, за його заявою здійснювалось досудове розслідування (кримінальне провадження № 42018080000000211 від 30 травня 2018 року), яке кілька разів закривалось і відновлювалось після оскарження стороною захисту рішень про закриття. 
24.  Зрештою, як видно з наданої прокурором під час касаційного розгляду постанови слідчого Державного бюро розслідувань від 18 жовтня 2021 року, це кримінальне провадження було закрито у зв`язку з відсутністю в діях поліцейських складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК.
25.  За таких обставин Суд не вважає, що показання засудженого, надані під час слідчого експерименту, були наслідком застосування до нього катувань або інших видів поганого поводження.
26.  Щодо інших критеріїв, які можуть позначитися на допустимості слідчого експерименту, захист не наводив будь-яких доводів ні у судах попередніх інстанцій, ні у касаційних скаргах, тому Суд відхиляє цей довід.
Щодо порушення права на розгляд справи судом присяжних

27.  Суд відхиляє довід захисника про те, що засудженому не було роз`яснене право на розгляд справи судом присяжних. Після отримання копії обвинувального акта  14 грудня 2017 року (т. 1, а.с. 21) засуджений підписав відповідний протокол. У судовому засіданні 26 грудня 2017 року, засуджений під підпис отримав пам`ятку, де містилося роз`яснення можливості розгляду судом присяжних (т. 1, а.к.п. 47) та підтвердив суду, що права йому зрозумілі й клопотань щодо іншого складу суду він заявляти не буде. Суд також приймає до уваги, що засуджений протягом всього провадження був представлений захисником, від якого мав можливість отримувати правову допомогу і поради, у тому числі щодо вибору суду присяжних для розгляду цієї справи.
Щодо кваліфікації діяння засудженого

28.  Сторона захисту не заперечує завдання засудженим потерплій тілесних ушкоджень, однак стверджує, що він зробив це неумисно. Все відбулося через те, що він кинув табуретом в собак, проте випадково влучив в дитину. 
29.  Ця версія події була предметом перевірки судів попередніх інстанцій і обґрунтовано визнана такою, що суперечить наявним у справі доказам.
30.  Суд першої інстанції на спростування такої позиції захисту послався на ряд доказів, допустимість яких не оспорюється у касаційній скарзі. Зокрема, суд взяв до уваги встановлені експертизами кількість тілесних ушкоджень та їх локалізацію на тілі потерпілої, виявлені на місці події чисельні сліди крові, наявність на шиї потерпілої мотузки і слідів удушення. Також суд врахував думку допитаного у судовому засіданні експерта ОСОБА_10 , який докладно пояснив, чому виявлені у загиблої тілесні ушкодження не могли утворитися за обставин, на які вказує засуджений.
31.  Виходячи з фактичних обставин встановлених у цій справі (див п. 2) послідовності, способу, характеру та кількісті травм, суд дійшов висновку про те, що потерпіла зазнала особливих страждань під час їх заподіяння.
32.  Отже діяння засудженого отримало правильну кримінально-правову оцінку за пунктами 2 та 4 частини 2 статті 115 КК і підстав для перекваліфікації на статтю 119 цього Кодексу Суд не вбачає.
Щодо справедливості покарання

33.  Доводи сторони захисту, викладені в касаційній скарзі, про порушення судом загальних засад призначення покарання Суд вважає необґрунтованими 
34.  Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. 
35.  Що стосується призначеного засудженому покарання, то Суд не бачить підстав вважати його явно несправедливим. 
36.  Згідно зі статтею 64 КК довічне позбавлення волі призначається за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.
37.  Призначаючи засудженому покарання, суд урахував особливі обставини, що обтяжують його відповідальність, зокрема те, що злочин вчинено з особливою жорстокістю відносно трирічної дитини.Судом встановлено, що засуджений через малозначний привід жорстоко та безжально, шляхом нанесення численних травм, холоднокровно вбив раніше знайому йому малолітню потерпілу, яка перебувала із ним у дружніх відносинах, не створювала для нього ніякої небезпеки, не чинила щодо нього протиправних дій та опору, перебувала у безпорадному стані.
38.  Зважаючи на те, що обставини, які пом`якшують покарання, не встановлені, та беручи до уваги надзвичайну небезпечність засудженого для суспільства, суд дійшов обґрунтованого висновку, що призначення йому більш м`якого ніж довічне позбавлення волі покарання не сприятиме досягненню мети кримінального покарання та убезпеченню суспільства від нових злочинів.
39.  Суд вважає, що, призначаючи таке покарання, суд діяв у межах розсуду, наданого йому законодавством, і виходив при цьому з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації.
40.  Таким чином, Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій не порушили вимог статей 50, 65 КК, а призначене засудженому покарання відповідає визначеним законом загальним засадам. 
41.  Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість покарання, призначеного засудженому, в касаційних скаргах не наведено. 
42.  Апеляційний суд при перегляді вироку належним чином проаналізував доводи сторони захисту та відхилив їх, не встановивши підстав для перекваліфікації злочину та пом`якшення призначеного покарання. Суд не має підстав ставити під сумнів цей висновок апеляційного суду і вважає його рішення законним та обґрунтованим. 
Щодо інших доводів

43.  Суд відхиляє довід сторони захисту про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.
44.  Суд нагадує, що згідно з частиною 3 статті 404 КПК за клопотанням сторони повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями. 
45.  Як видно з ухвали, апеляційний суд не ставив під сумнів достовірність доказів, досліджених у суді першої інстанції. Вирішення питання допустимості та належності доказів не завжди вимагає їх безпосереднього дослідження. У касаційних скаргах захисту не міститься переконливих доводів про те, що відмова апеляційного суду провести дослідження речового доказу (стільця, виявленого на місці події), завадила стороні захисту належним чином обґрунтувати свою позицію щодо допустимості та належності доказів, наданих стороною обвинувачення.
46. Таким чином, апеляційний суд при перегляді вироку дотримався  вимог статей 404, 405 КПК й ухвалив рішення з урахуванням приписів статті 419 цього Кодексу
47.  Враховуючи наведене, Суд не вбачає підстав для скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це йдеться у касаційних скаргах. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436,  441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 30 жовтня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                            ОСОБА_3 

[1] Постанови від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17,  від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17.