ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/15119/21
адміністративне провадження № К/990/1977/22 , №К/990/6516/22    

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Загороднюка А.Г., 

розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/15119/21
за позовом Консорціуму «Дорлідер» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Державної казначейської служби України про визнання протиправним та скасування рішення, стягнення коштів, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Антимонопольного комітету України та Консорціуму «Дорлідер» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2021 року (суддя Вєкуа Н.Г.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року (головуючий суддя - Василенко Я.М., судді: Ганечко О.М., Кузьменко В.В.),
УСТАНОВИВ: 
Короткий зміст позовних вимог
1.          У червні 2021 року Консорціум «Дорлідер» (далі - Консорціум, позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Київ з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), за участю третьої особи - Державної казначейської служби України (далі - ДКС України), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) № 9243-р/пк-пз від 27 квітня 2021 року про припинення розгляду скарги Консорціуму від 14 квітня 2021 року № UA-2021-01-13-005896-a.a6.
- стягнути з Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку ДКС України на користь Консорціуму завдану майнову шкоду у розмірі 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень. 
2.          На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що відповідач не мав правових підстав для припинення розгляду його скарги, оскільки сам по собі факт застосування до нього обмежувальних заходів (санкцій), жодним чином не позбавляло скаржника права захисту при поданні скарги до органу оскарження в порядку статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). У зв`язку з цим, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3.          Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2021 року адміністративний позов Консорціуму «Дорлідер» задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Колегії № 9243-р/пк-пз від 27 квітня 2021 року про припинення розгляду скарги Консорціуму «Дорлідер» від 14 квітня 2021 року № UA-2021-01-13-005896-a.a6. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань АМКУ на користь позивача понесені ним витрати по сплаті судового збору пропорційно задоволеним позовним вимогам.
4.          Шостий апеляційний адміністративний суд погодився з наведеною позицією суду першої інстанції та постановою від 08 грудня 2021 року залишив указане рішення без змін
5.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що у відповідача не було підстав для припинення розгляду скарги позивача на підставі частин дванадцятої та тринадцятої статті 18 Закону № 922-VIII, оскільки скарга позивача містила відповідні обґрунтування порушення його прав та інтересів з приводу рішення замовника про відхилення тендерної пропозицію Консорціуму, а тому рішення Колегії               № 9243-р/пк-пз від 27 квітня 2021 року про припинення розгляду скарги є протиправним та підлягає скасуванню.
6.          Відмовляючи в задоволенні позову в частині стягнення завданої майнової шкоди у розмірі 170  000, 00 грн, суди дійшли висновків, що вони є передчасними.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
7.          АМКУ звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення у частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Консорціуму повністю.
8.          Як на підставу оскарження судових рішень АМКУ послався на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме: застосування в сукупності пункту 11 частини першої статті 17 та пункту 4 частини п`ятої статті 18 Закону № 922-VIII стосовно відсутності порушеного права у суб`єкта оскарження у разі застосування до нього санкції у виді заборони на здійснення у нього публічних закупівель товарів, робіт та послуг згідно із Законом України «Про санкції», частини дванадцятої та тринадцятої статті 18 Закону № 922-VIII щодо можливості залишення скарги без розгляду або припинення її розгляду у разі відсутності у скарзі обґрунтування порушеного права, пов`язаного із участю учасника у процедурі закупівлі внаслідок накладення санкцій на суб`єкта оскарження згідно із Законом України «Про санкції».
9.          Ухвалою від 01 лютого 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою (К/990/1977/22).
10.          Також касаційна скарга надійшла від Консорціуму, у якій скаржник просить скасувати рішення судів першої і апеляційної інстанцій в частині відмови в задоволені позовних вимог щодо стягнення завданої йому майнової шкоди у розмірі 170 000 гривень, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовну вимогу задовольнити. 
11.          Скаржник, відповідно до пункту  3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме в сукупності: пунктів 12, 13 Порядку здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб`єкту оскарження, затвердженого постановою КМУ від 22 квітня 2020 року № 292, незастосування статей 22, 1166, 1173, 1174 ЦК України, частини десятої статті 18 Закону № 922-VIII, в частині повернення плати за подання скарги суб`єкта оскарження в тому разі, коли рішення АМКУ про припинення розгляду скарги визнано протиправним в судовому порядку.
12.          Ухвалою від 14 квітня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою (К/990/6516/22).
13.          Ухвалою від 23 березня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини
14.          Консорціум «Дорлідер» (колишня назва - КОНСОРЦІУМ «ЗА МАЙБУТНЄ») прийняв участь у процедурі закупівлі, яка проводилась Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради за предметом: Послуги з поточного ремонту автошляхів, адреса на веб-порталі Уповноваженого органу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021 - 01-13-005896-а.
15.          Участь у закупівлі прийняли наступні учасники:
- Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА ФІРМА «ЕЛІТПРОЕКТ»;
- Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТАШЛЯХБУД»;
- КОНСОРЦІУМ «ЗА МАЙБУТНЄ».
16.          За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників Закупівлі, проведених Замовником, лише тендерні пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА ФІРМА «ЕЛІТПРОЕКТ» та ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» були допущені до аукціону. Тендерна пропозиція позивача була відхилена на підставі рішення тендерного комітету Замовника.
17.          Не погоджуючись з даним рішенням Замовника, позивач 14 квітня 2021 року звернувся із скаргою до АМКУ.
18.          Указом Президента України від 21 квітня 2021 року №169/2021 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», відповідно до якого застосувано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), зокрема, до Консорціум «Дорлідер» (колишня назва Консорціум «За Майбутнє»), ідентифікаційний код юридичної особи - 43978883, місцезнаходження юридичної особи: Україна, 65026, Одеська обл., м. Одеса,                вул. Люстдорфська дорога, буд. 5, офіс 203, директор - Назаренко Роман Олегович (терміном на три роки).
19.          Рішенням № 9243-р/пк-пз від 27 квітня 2021 року Колегія встановила невідповідність скарги позивача пункту 4 частини п`ятої статті 18 Закону № 922-VIII, за наслідком чого постановила припинити розгляд скарги Консорціуму (від 14 квітня 2021 року № UA-2021-01-13-005896-a.a6). 
20.          Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся з позовом до суду.
Нормативне регулювання
21.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
22.          Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23.          Закон № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
24.          В той же час, цим Законом також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.
25.          Відповідно до Закону № 922-VIII суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом  інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
26.          Органом оскарження в сфері державних закупівель є АМКУ.
27.          Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII АМКУ як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.
28.          Порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 Закону № 922-VIII.
29.          Частиною другою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.
30.          Відповідно до частини п`ятої статті 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію:
1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;
2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження;
3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;
4) обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;
5) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування..
31.          Згідно з частиною дванадцятою статті 18 цього Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо:
1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;
2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті;
3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі;
4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень..
32.          Частиною тринадцятою статті 18 зазначеного Закону орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-3 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
33.          Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина шістнадцята статті 18 Закону № 922-VIII).
34.          Відповідно до частини вісімнадцята статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Позиція Верховного Суду
35.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
36.          Надаючи оцінку обґрунтованості касаційних скарг та оскаржуваним судовим рішенням, Верховний Суд, з урахуванням приписів статті 341 КАС України, виходить із таких міркувань.
37.          Обґрунтовуючи свій позов позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення Колегії про припинення розгляду його скарги, оскільки вважає, що у відповідача не було правових підстав для припинення розгляду скарги з зазначених ним підстав (невідповідність скарги пункту            4 частини п`ятої статті 18 Закону № 922-VIII).
38.          Задовольняючи позов частково, суди попередніх інстанцій виходили з того, що скарга Консорціума містила необхідну визначену пунктом 4 частини п`ятої статті 18 Закону № 922-VIII інформацію, а тому в органу оскарження не було правових підстав для припинення розгляду скарги позивача.
39.          Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій та зазначає наступне.
40.          Підставою для припинення розгляду скарги позивача Колегія визначила - невідповідність такої скарги пункту 4 частини п`ятої статті 18 Закону № 922-VIII.
41.          Як вже зазначалося вище, за цією нормою - скарга повинна містити обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи
42.          Аналізуючи підстави для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, колегія суддів зауважує, що фактично ними стали обставини застосування до Консорціуму «Дорлідер» санкцій, встановлених Указом Президента України від 21 квітня 2021 року та введених в дію рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року терміном на три роки.
43.          За такої умови відповідач дійшов висновку, що скарга Консорціуму від 14 квітня 2021 року не відповідає вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 18 Закону № 922-VIII.
44.          Разом з тим, оцінюючи ці висновки саме в якості підстав для припинення розгляду скарги, не можна погодитися з такими висновками відповідача.
45.          Суди попередніх інстанцій встановили, що скарга Консорціума мотивована тим, що рішенням про відхилення тендерної пропозиції Консорціуму Замовником порушені його права та охоронювані законом інтереси, оскільки прийняте Замовником нелегітимне рішення позбавило скаржника права на подальшу участь у Закупівлі. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник є учасником Закупівлі та реально претендує, у разі відміни Оскаржуваного рішення, на перемогу в аукціоні та укладення договору із Замовником у майбутньому. Неправомірна дискваліфікація Скаржника привела до порушення його права вільної участі в публічних закупівлях згідно Закону.
В скарзі також наголошено, що права скаржника вже двічі порушувалися Замовником, оскільки тендерна пропозиція вже двічі відхилялася Замовником з підстав, що визнані Колегією неправомірними.
46.          Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновки судів попередніх інстанцій, що скарга містить обґрунтування наявності у Консорціума порушених прав та охоронюваних законом інтересів, оскільки він є учасником процедури Закупівлі, а оскаржуване до відповідача рішення Замовника, позбавило його права на подальшу участь у Закупівлі.
47.          Суд зазначає, що пункт 4 частини п`ятої статті 18 Закону № 922-VIII не вимагає встановлення наперед дійсності порушення прав скаржника, а містить вимоги лише про зазначення таких обставин у скарзі, що позивачем і було зроблено.
48.          Отже для того, щоб скарга була прийнята до розгляду, належним виконанням вимог пункту    4 частини п`ятої статті 18 Закону № 922-VIII є формальна наявність в скарзі відповідного обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів, натомість, фактичне з`ясування наявності порушених прав та охоронюваних інтересів Скаржника здійснюється Органом оскарження під час розгляду скарги по суті та відповідна оцінка доводам скаржника надається саме в рішенні про задоволення чи про відмову у задоволенні скарги.
49.          Скарга позивачем містила відповідні обґрунтування порушення його прав та інтересів з приводу рішення замовника про відхилення тендерної пропозицію Консорціума, чого відповідачем під час розгляду справи не спростовано.
50.          Таким чином, суд приходить до висновку, що у відповідача не було підстав для припинення розгляду скарги позивача на підставі частин дванадцятої та тринадцятої статті 18 Закону                         № 922-VIII.
51.          Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідач у спірних правовідносинах діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, у зв`язку з чим спірне рішення Колегії АМКУ № 9243-р/пк-пз від 27 квітня 2021 року про припинення розгляду скарги Консорціуму «Дорлідер» від 14 квітня 2021 року № UA-2021-01-13-005896-a.a6 є протиправним та підлягає скасуванню.
52.          Перевіряючи доводи касаційної скарги позивача щодо стягнення з Державного бюджету України на його користь майнову шкоду в розмірі 170 000, 00 грн, суд вважає, що скасування рішення № 9243-р/пк-пз від 27 квітня 2021 року про припинення розгляду скарги є належним та  достатнім способом захисту прав позивача. В такому випадку, відсутні підстави вважати кошти в сумі 170 000, 00 грн, сплачені за подання скарги, припинення розгляду якої визнано судом протиправним - майновою шкодою. Така вимога, у поєднанні із первісною вимогою про скасування рішення Комісії АМКУ про припинення розгляду скарги, є передчасною.
53.          Доводи касаційних скарги висновків судів першої та апеляційної інстанції не спростовують.
54.          Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без  змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 350 КАС України).
55.          Отже, судами не допущено неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права, які могли б привести до ухвалення незаконного рішення,   внаслідок чого касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
56.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Антимонопольного комітету України та Консорціуму «Дорлідер» залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року у справі № 640/15119/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді | В.М. Соколов Л.О. Єресько   А.Г. Загороднюк