П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1488/22-а 
                                         Головуючий у 1-й інстанції:  Левицький Василь Костянтинович 
Суддя-доповідач:  Залімський І. Г. 
11 січня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Мацького Є.М.  Сушка О.О. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Д-ОІЛ» на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Д-ОІЛ» до Державної інспекції архітектури та містобудування України про визнання протиправною постанову, 
В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю «Д-ОІЛ» звернулося до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Державної інспекції архітектури та містобудування України, у якому просить визнати протиправною та скасувати постанову Державної інспекції архітектури та містобудування України від 16.02.2022 №3/02-18/1 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 06.10.2022 у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06.10.2022 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що ТОВ «Д-ОІЛ» виконало всі необхідні дії та забезпечило здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури шляхом укладення договору про авторський нагляд та здійсненням контролю за виконанням робіт з усунення зауважень представника авторського нагляду, що підтверджується підписами в журналі авторського нагляду. Відповідачем не враховано при винесенні оскаржуваної постанови надані позивачем вiдповiдно до норм законодавства пояснення та документи, що свідчать про забезпечення ТОВ «Д-ОІЛ» здійснення авторського нагляду. Позивач наголосив на тому, що сама відсутність журналу авторського нагляду в певному місці у певний час не вказує на факт відсутності проведення авторського нагляду.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що оскаржувана постанова винесена правомірно, оскільки в діях позивача наявний склад правопорушення, передбачений п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 №208/94-ВР (Закон №208/94-ВР), адже за результатами проведеного планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності встановлено відсутність журналу авторського нагляду, що вказує на факт відсутності проведення авторського нагляду.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.11.2022, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Встановлено, що у період з 11.01.2022 по 24.01.2022 головним інспектором будівельного нагляду відділу державного архітектурно-будівельного контролю Управління ДІАМ у Чернівецькій області Шаповалом І.Ф. проведено плановий державний архітектурно-будівельний контроль на об`єкті будівництва: «Нове будівництво АЗС з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів, по вул. В. Борчі, 49, с. Чагор, Глибоцького району, Чернівецької області», замовник: ТОВ «Д-ОІЛ» код ЄДРПОУ 43260716, юридична адреса: 58000, Чернівецька область, м. Чернівці, вул. Миколаївська, будинок 34-З, за адресою будівництва: 60412, Чернівецька область, Чернівецький район, Чагорська територіальна громада, с. Чагор, вул. В. Борчі, 49.
За результатами проведення планової перевірки відповідачем складено акт №1 від 24.01.2022 за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, у якому зафіксовано ряд порушень вимог містобудівного законодавства, в тому числі встановлено відсутність журналу авторського нагляду, що вказує на факт відсутності проведення авторського нагляду та є порушенням ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687-XIV (Закон №687-XIV), п.5 Порядку здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903 (Порядок №903), пункт 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».
27.01.2022 у зв`язку з виявленням зазначеного порушення, відповідачем складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачене п.6 ч.2 ст.2 Закону №208/94-ВР.
14.02.2022 ТОВ «Д-ОІЛ» надано пояснення на вказаний протокол від 27.01.2022 за змістом яких 23.10.2020 між ТОВ «Д-ОІЛ» та ПП «Буд-АРТ» укладено договір №74АН про ведення авторського нагляду за об`єктом «Нове будівництво АЗС з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів, по вул. В. Борчі, 49, с. Чагор, Глибоцького району, Чернівецької області». На підставі вказаного договору від 23.10.2020 №74АН за наказом ПП «Буд-АРТ» від 23.10.2020 №20АН визначений представник авторського нагляду у особі ГІП Балко С.Й. Усі передбачені законодавством відомості вносились представником авторського нагляду до журналу авторського нагляду за будівництвом №1, який розпочатий 23.04.2021. У зв`язку із погодними умовами будівництво зазначеного об`єкта призупинено до березня 2022 року, будівельні роботи не здійснюються.
До вказаних пояснень представником ПП «Буд-АРТ» додано договір авторського нагляду від 23.10.2020 №74АН, кваліфікаційний сертифікат №013303, зобов`язання представника авторського нагляду від 23.10.2020, лист про призупинення будівництва від 14.01.2022 №14-01/22, журналу авторського нагляду  №1 від 23.04.2021.
16.02.2022 відповідачем винесено постанову №3/02-18/1 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону №208/94-ВР та накладено штраф за порушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 124 050 грн.
Позивач не погодився із вказаною постановою та звернувся до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що неподання ТОВ «Д-ОІЛ»  до перевірки журналу авторського нагляду за будівництвом об`єкта «Нове будівництво АЗС з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів, по вул. В. Борчі, 49, с. Чагор, Глибоцького району, Чернівецької області» свідчить про те, що позивачем не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом вказаного об`єкта.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Відповідно до ст.11 Закону №687-XIV під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства. Порядок проведення авторського і технічного наглядів встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом» (ДСТУ) авторський нагляд здійснюється на об`єктах будівництва незалежно від їх класу наслідків (відповідальності), категорії складності та форми власності замовника відповідно до вимог Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядку №903.
Авторський нагляд - контроль, який здійснюється автором проекту об`єкта будівництва, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами під час будівництва об`єкта відповідно до вимог чинного законодавства та договору із замовником з метою забезпечення відповідності виконаних будівельних робіт проектній документації.
Пунктом 2 Порядку №903 визначено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.
Згідно пунктів 5, 7 Порядку №903 результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.
Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.
Після прийняття об`єкта архітектури в експлуатацію генеральний проектувальник повинен зберігати примірник журналу авторського нагляду в архіві.
Відповідно до п. 3.2.2 ДСТУ договір на здійснення авторського нагляду - документ, який регулює взаємовідносини між генеральним проектувальником (проектувальником) і замовником, установлює їх права і обов`язки щодо здійснення авторського нагляду під час будівництва.
Пунктом 4.1 4.4 ДСТУ передбачено, що авторський нагляд відповідно до вимог Закону України "Про архітектурну діяльність" здійснюється протягом усього періоду будівництва відповідно до вимог чинного законодавства та договору із замовником. Авторський нагляд за підготовкою робочої документації або окремих її розділів у разі, коли така документація розробляється іншим проектувальником, доцільно здійснювати генеральним проектувальником відповідно до договору про розроблення проекту об`єкта будівництва. Про початок будівництва замовнику рекомендується письмово повідомляти проектувальника. Проектувальник може залучати до здійснення авторського нагляду проектувальників, які розробляли відповідні розділи проекту та/або представників проектних організацій, які не брали участі в проектуванні. Якщо під час будівництва проектувальник, який залучений до авторського нагляду, вносить зміни до проектної документації, такі зміни рекомендується погоджувати з генеральним проектувальником.
За приписами п. 5.1, 5.2 ДСТУ результати авторського нагляду фіксуються у журналі авторського нагляду, який рекомендується вести за формою, наведеною у додатку В. Форма може коригуватися в залежності від специфіки будівництва. Журнал оформляється у двох примірниках, кожен з яких доцільно прошнурувати, а його сторінки пронумерувати, підписати замовником і проектувальником, а також скріпити їх печатками (у разі наявності).
Згідно п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (Порядок №553), суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Відповідно до п.13 Порядку №553 суб`єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно п.6 ч.2 ст.2 Закону №208/94-ВР суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема, незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Аналіз наведених норм свідчить, що замовник будівництва зобов`язаний забезпечити авторський нагляд за об`єктом будівництва шляхом укладення відповідного договору з проектувальником, забезпечення доступу представника проектувальника на об`єкт будівництва для здійснення авторського нагляду, фіксації результатів авторського нагляду у журналі авторського нагляду за будівництвом.
Під час архітектурно-будівельного контролю суб`єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а також має право подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Колегія суддів зауважує, що передбачена п.6 ч.2 ст.2 Закону №208/94-ВР відповідальність настає для замовника будівництва у разі незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду, а не у разі ненадання під час проведення планового державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва документів, що підтверджують забезпечення здійснення авторського нагляду. Виключно відсутність документів, що підтверджують забезпечення здійснення авторського нагляду, під час проведення планового державного архітектурно-будівельного контролю, не свідчить відсутність таких документів взагалі та про те, що замовник не забезпечує здійснення авторського нагляду, а отже й не вказує наявність складу правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону №208/94-ВР. При цьому, надання замовником вказаних документів після здійснення планового державного архітектурно-будівельного контролю та до прийняття постанови про притягнення його до відповідальності за п.6 ч.2 ст.2 Закону №208/94-ВР, унеможливлює настання відповідальності за вказаною нормою.
У ході розгляду даної справи встановлено, що ТОВ «Д-ОІЛ» забезпечено ведення авторського нагляду за об`єктом «Нове будівництво АЗС з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів, по вул. В. Борчі, 49, с. Чагор, Глибоцького району, Чернівецької області».
Так, 23.10.2020 між ТОВ «Д-ОІЛ» та ПП «Буд-АРТ» укладено договір №74АН про ведення авторського нагляду за об`єктом «Нове будівництво АЗС з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів, по вул. В. Борчі, 49, с. Чагор, Глибоцького району, Чернівецької області». 
На підставі вказаного договору від 23.10.2020 №74АН за наказом ПП «Буд-АРТ» від 23.10.2020 №20АН визначений представник авторського нагляду у особі ГІП Балко С.Й. 
До прийняття спірної постанови ТОВ «Д-ОІЛ» подані відповідачу пояснення щодо ведення авторського нагляду за об`єктом «Нове будівництво АЗС з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів, по вул. В. Борчі, 49, с. Чагор, Глибоцького району, Чернівецької області» до якого додані  вказаний договір авторського нагляду від 23.10.2020 №74АН, кваліфікаційний сертифікат №013303, який підтверджує кваліфікацію ГІП Балко С.Й., зобов`язання представника авторського нагляду від 23.10.2020 ГІП Балко С.Й.
Також до вказаних пояснень позивач додав лист про призупинення будівництва від 14.01.2022 №14-01/22 за змістом якого у зв`язку із зупиненням вказаного будівництва технічна документація фактично зберігається у генерального підрядника ТОВ "Будівельна фірма "АТЛАНТІС-БУД", відповідальні особи генерального підрядника знаходяться у відпусті.
Крім того, до вказаних пояснень позивач додав журнал авторського нагляду №1 від 23.04.2021, який містить відмітки про відвідування об`єкта вказаного будівництва ГІП ОСОБА_1 23.04.2021, 11.06.2021, 17.08.2021, 10.09.2021, 15.10.2021, 05.11.2021, 08.12.2021, зауваження ГІП Балко С.Й. щодо виявлених відступів від проектної документації та вказівки щодо їх усунення.
Апеляційний суд зауважує, що сама по собі відсутність у під час здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю журналу авторського нагляду не свідчить про те, що замовник будівництва не забезпечує авторський нагляд за об`єктом будівництва.
У даному випадку сумніви відповідача щодо забезпечення позивачем ведення авторського нагляду за об`єктом «Нове будівництво АЗС з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів, по АДРЕСА_1 » у повній мірі усунені шляхом подання вказаних пояснень та доданих до них документів, зокрема й журналу авторського нагляду №1 від 23.04.2021.
З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку про протиправність та необхідність скасування постанови Державної інспекції архітектури та містобудування України від 16.02.2022 №3/02-18/1.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною першою, сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Згідно частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Оскільки, за результатом судового розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позову позивачу підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судовий збір в сумі 6202,5 грн. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Д-ОІЛ» задовольнити.
Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Адміністративний позов задовольнити. 
Визнати протиправною та скасувати постанову Державної інспекції архітектури та містобудування України від 16.02.2022 №3/02-18/1 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної інспекції архітектури та містобудування України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Д-ОІЛ» судовий збір у сумі 6202,5 грн.  
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Мацький Є.М.    Сушко О.О.