ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/14588/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,

розглянув у порядку письмового провадження
касаційну скаргу  акціонерного товариства  «Українська залізниця»
на рішення господарського суду  міста Києва від 13.12.2021                             (суддя Мудрий С.М.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 (головуючий суддя: Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.) 
у справі № 910/14588/21
за позовом сільськогосподарського приватного підприємства «Терра» (далі -  Підприємство, позивач, СПП «Терра»)
до акціонерного товариства  «Українська залізниця» (далі -  Залізниця,  відповідач, скаржник, АТ «Українська залізниця»),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Ем-Транс» (далі - ТОВ «Ем-Транс», Товариство, третя особа ),
про стягнення  127 580,54  грн.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог 
СПП «Терра» звернулося до суду з позовом до Залізниці про стягнення 127     580,54  грн. на підставі приписів статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої, особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування в подвійному розмірі.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначав, що він є кінцевим споживачем послуги відповідача з перевезення вантажів і саме на нього покладено обов`язок по сплаті вартості послуг відповідача.  В свою чергу ТОВ «Ем-Транс» є лише посередником між позивачем та відповідачем при відправленні СПП «Терра» вантажу залізничним транспортом, тому саме позивач, внаслідок вчинення відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, поніс необґрунтовані витрати на оплату послуги з подачі й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням та встановленні її вартості в розмірі 170,38 грн за 1 вагон/1 кілометр без ПДВ в загальній сумі 63 790,27 грн. (з ПДВ). Позивач стверджував, що йому завдано шкоду у розмірі 63 790,27 грн., яка відповідно до статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підлягає відшкодуванню у подвійному розмірі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду міста Києва від 13.12.2021 у справі                              № 910/14588/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2022, позов задоволено повністю; стягнуто з відповідача на користь позивача 127 580,54 грн. заборгованості та                        2 270,00 грн. судового збору.
Судові рішення мотивовані обґрунтованістю та доведеністю позивачем заявлених позовних вимог. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з судовими рішеннями судів попередніх судових інстанцій, Залізниця звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить Суд їх (судові рішення) скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги Залізниця посилається на  порушення судами норм як процесуального права так і неправильне застосування норм матеріального права.
Скаржник посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), вказує, що висновки судів попередніх інстанцій суперечать висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 та постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, а саме: «Добросовісність (пункт 6 статті З Цивільного кодексу України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті 1.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них».
Посилаючись на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України Залізниця зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо розгляду судами спорів про відшкодування шкоди на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме відсутність висновку: «При вирішенні спорів про стягнення з суб`єкта господарювання - порушника конкурентного законодавства шкоди в подвійному розмірі на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» судам слід встановити факт завдання шкоди заявнику та розмір такої шкоди, якщо зазначене не було встановлено в рішенні Антимонопольного комітету України. В означених спорах дослідженню підлягає також питання включення заявником до вартості його послуг та / або товарів вартості витрат понесених ним внаслідок порушення суб`єктом господарської діяльності Закону України «Про захист економічної конкуренції». У разі, якщо заявник включив до вартості наданих ним послуг чи реалізованих товарів витрати, які він поніс внаслідок порушення суб`єктом господарювання конкурентного законодавства - слід вважати, що в такому разі шкода заявнику не була завдана, а вимоги про стягнення з суб`єкта господарювання - порушника конкурентного законодавства шкоди в подвійному розмірі на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підлягають відмові в повному обсязі».
Крім того скаржник, посилаючись на підпункт «в» пункту 2 частини третьої статті 287 ГПК України зазначає, що розгляд справи № 910/14588/21 становить значний суспільний інтерес та має виняткове значення для АТ «Укрзалізниця». 
Також стверджує, що касаційна скарга у цій справі стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, в тому числі, з урахуванням практики судів країн Європейського Союзу стосовно необхідності застосування концепції «passing-on defense», відповідно до якої, необхідним є дослідження питання зменшення заявниками збитків за рахунок збільшення собівартості реалізованої ними продукції.
Скаржник вважає, що суди попередніх судових інстанцій не досліджували питання про компенсування суб`єктам господарювання вартості послуги за рахунок збільшення такими суб`єктами господарювання вартості власних послуг та/або вартості продукції, тому лише сплата вартості послуги не доводить зменшення майнових благ суб`єктів господарювання, а отже не доводить наявності факту завдання їм шкоди відповідачем (Залізницею). При цьому скаржник зазначає, що судами не був досліджений наданий позивачем договір поставки від 05.04.2019 № 05/04-2019-Т , який на думку скаржника, свідчить про те, що витрати на оплату відповідачеві спірної послуги були включені позивачем  до загальної вартості реалізованого ним товару, у зв`язку з чим  останньому (позивачу) не завдано шкоди. 
Доводи інших учасників справи
Від СПП «Терра» надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить Суд залишити рішення попередніх судових інстанцій без змін, а скаргу Залізниці без задоволення.
Третя особа не скористалася своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу. 
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Судами попередніх судових інстанцій встановлено, що 07.02.2018 АТ «Українська залізниця» (за договором перевізник) та ТОВ «Ем-Транс» (за договором замовник, у справі - третя особа) укладено договір № 07415/ЦТЛ-2018 про надання послуг, предметом якого є здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника і проведення розрахунків за ці послуги. До того ж, обов`язком перевізника є, зокрема, надавати додаткові послуги, пов`язані з перевезенням вантажів, перелік яких зазначається в додатках до цього договору.
Згідно з пунктом 3.5 договору № 07415/ЦТЛ-2018 розмір плати за додаткові послуги, які виконуються за вільними тарифами, перелік яких наведений у додатках до цього договору, визначається перевізником. Зміни ставок за додаткові послуги, які виконуються за вільними тарифами, визначаються перевізником і доводяться замовнику шляхом розміщення інформації на офіційному сайті перевізника із зазначенням терміну введення їх у дію не раніше ніж через 30 календарних днів після оголошення.
У разі прийняття нормативних актів, які змінюють умови надання послуг з перевезення вантажів та порядок їх сплати і т.ін., сторони зобов`язані привести договір у відповідність до таких нормативних актів шляхом внесення необхідних доповнень і змін до цього договору (пункт 9.1 договору № 07415/ЦТЛ-2018).
Пунктом 9.2 договору № 07415/ЦТЛ-2018 визначено, що зміни й доповнення до нього оформлюються у письмовій формі, підписуються сторонами і стають невід`ємною частиною договору після підписання, якщо інше не передбачено цим договором. В односторонньому порядку перевізник має право внести зміни до додатків 1, 2, 3 цього договору або в інших випадках передбачених договором.
18.12.2018 правління АТ «Українська залізниця»  прийняло рішенням               № Ц-64/101, яким було передбачено послугу з подачі й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням та встановлено за неї плату в розмірі 170,38 грн. без ПДВ, яке було введено в дію наказом АТ «Українська залізниця»  від 09.01.2019 №22.
01.03.2019 АТ «Українська залізниця» (перевізник) та ТОВ «Ем-Транс» (замовник) уклали додаткову угоду № 3/П3 до договору № 07415/ЦТЛ-2018 про надання послуг від 07.02.2018 якою доповнено розділ 2 новим підпунктом 2.1.20, яким встановлено обов`язок замовника, зокрема, компенсувати перевізнику витрати, пов`язані з подачею й забиранням вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції, для виконання комерційних операцій, а також робіт пов`язаних з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням за ставкою встановленою у додатку 1 до цього договору. Оплата здійснюється за найкоротшу відстань до однієї із сусідніх станцій відкритої для вантажних операцій: малодіяльна вантажна станція навантаження/вивантаження (станція надання послуг) Закомельська/Савинці, та відповідно доповнено додаток 1 до цього договору пунктом 13, зокрема, введено додаткову послугу, пов`язану з перевезенням вантажів, що надаються за вільними тарифами: подача й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням. Ціна за одиницю після коригування - 170, 38 грн без ПДВ за 1 вагон/1 кілометр.
08.04.2019 ТОВ «Ем-Транс» (експедитор) та СПП «Терра» (клієнт) укладений договір № 0804-1 на транспортно-експедиційне обслуговування, відповідно до якого експедитор зобов`язується за плату та за рахунок клієнта організувати надання транспортно-експедиційних послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу (зернові, зернобобові, олійні культури та продукти їх переробки) залізничним транспортом.
Згідно з пунктом 1.3 договору № 0804-1 протягом всього терміну знаходження у володінні експедитора вантажу право власності на нього належить клієнту.
Пунктом 2.1.2 договору № 0804-1 передбачено, що експедитор зобов`язаний робити розрахунки з третіми особами у межах угод, укладених з метою надання послуг, що є предметом цього договору.
Розмір договірної ціни включає в себе: винагороду експедиторові, залізничний тариф, вартість виготовлення ЗПП, станційні збори, оформлення карантинних, ветеринарних сертифікатів, сертифікатів якості, сертифікатів ДІСХ, ТПП, ВТД, митних платежів, лабораторних досліджень продукції, послуги митного брокера, ПГВК (пункт 3.5 договору).
Крім того, в той же день, 08.04.2019 ТОВ «Ем-Транс» (експедитор) та СПП  «Терра» (клієнт) укладено додаткову угоду (орендований парк) № 1 до договору № 0804-1 від 08.04.2019, відповідно до положень якої сторони погодили, що клієнт доручає, а експедитор зобов`язується виконати перевезення пшениці по маршруту: ст. Закомельська Півд. зал. - ст. Чорноморськ-порт.-експ. Од. зал.; кількість вантажу - 11 ваг (761,840 т +/- 10 %); термін виконання транспортно-експедиційних послуг: квітень 2019 року; вартість транспортно-експедиційних послуг: ст. Закомельська Півд. зал. - 29999,70 грн/вагон т.ч. ПДВ - 4999, 95 грн.
В дані розцінки входять наступні послуги експедитора:
1) Організація доставки вантажу зі станції відправлення до станції призначення;
2) Видання наступного переліку документів: залізнична накладна (на вагон);
3) Оплата залізничного тарифу до станції Чорноморськ-порт-експ.Од. зал.;
4) Оплата додаткових зборів по станції відправлення, подача-збирання, користування вагонами під час оформлення необхідних документів на вантаж по малодіяльним станціям згідно телеграфного розпорядження від 17.01.2019 № НЗ-1-11/61 (з Харкова Упр. № Н/174а), митних платежів і т.п.
5) запірно-пломбувальні пристрої (п. 4 додаткової угоди).
13.04.2019 ТОВ «Ем-Транс» (експедитор) та СПП «Терра» (клієнт) укладено додаткову угоду (орендований парк) № 2 до договору № 0804-1 від 08.04.2019, відповідно до якої клієнт доручає, а експедитор зобов`язується виконати перевезення пшениці по маршруту: ст. Закомельська Півд. зал. - ст. Чорноморськ-порт.-експ. Од. зал.; кількість вантажу - 1 ваг (68,860 т +/- 10 %); термін виконання транспортно-експедиційних послуг: квітень 2019 року; вартість транспортно-експедиційних послуг: ст. Закомельська Півд. зал. - 29635,70 грн/вагон т.ч. ПДВ - 4939, 26 грн.
Відповідно до наявних в матеріалах справи накладних, СПП «Терра» із станції Закомельська Південної відправлено 12 вагонів:
- 08.04.2019 за накладними 44269256, 44262608, 44250371, 44238350 - вагони                №№ 95784054 95783932 95784187 95784104 95819967 95784120 95784021 95784955 95781902 95820031 95783973 (згідно з додатковою угодою №1 від 08.04.2019 до договору №0804-1 від 08.04.2019);
- 13.04.2019 за накладною №44289601 вагон №95784153 (згідно з додатковою угодою №2 від 13.04.2019 до договору №0804-1 від 08.04.2019).
Загальна вартість наданих транспортно-експедиційних послуг по перевезенню пшениці зі ст. Закомельська Півд. Зал. Призначеням ст. Чорноморськ-порт експорт Од. зал., в тому числі залізничний тариф до станції Чорноморськ -порт-експ.Од.зал. становить 329 996,70 грн з ПДВ, що підтверджується актом №ОУ-0000152, з яких:
- послуги експедитора - 5 500, 00 грн, без ПДВ;
- платежі Укрзалізниці - 324 496,70 грн, в тому числі ПДВ 20 %, а саме:
залізничний тариф до станції Чорноморськ -порт-експ.Од.зал. - 236 926, 80 грн, в тому числі ПДВ 20 %;
плата за користування вагоном - 132, 96 грн, в тому числі ПДВ 20 %;
збір за подачу й забирання вагону - 14 662, 53 грн, в тому числі ПДВ 20 %;
плата за послуги за подачу й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням - 58 474, 41 грн, в тому числі ПДВ 20 %;
запірно-пломбувальний пристрій - 1 100, 00 грн, без ПДВ;
товкання вагону - 13 200 грн., без ПДВ, що підтверджується актом № ОУ-0000152 здачі-прийняття робіт (наданих послуг) складеного та підписаного ТОВ «ЕМ-ТРАНС» та СП "Терра".
Відповідно до акту № ОУ-0000153 здачі-прийняття робіт (наданих послуг), складеним та підписаним ТОВ «Ем-Транс» та СПП «Терра"» за договором № 0804-1 від 08.04.2019, загальна вартість наданих транспортно-експедиційних послуг по перевезенню пшениці зі ст. Закомельська Півд. Зал. Призначеням ст. Чорноморськ-порт експорт Од. зал., в тому числі залізничний тариф до станції Чорноморськ -порт-експ.Од.зал. становить 29 635,56 грн з ПДВ, з яких:
- послуги експедитора - 500, 00 грн, без ПДВ;
- платежі Укрзалізниці - 29135,56 грн, в тому числі ПДВ 20 %, а саме:
залізничний тариф до станції Чорноморськ -порт-експ.Од.зал. - 21 538, 80 грн, в тому числі ПДВ 20 %;
плата за користування вагоном - 4, 46 грн, в тому числі ПДВ 20 %;
збір за подачу й забирання вагону - 976, 44 грн, в тому числі ПДВ 20 %;
плата за послуги за подачу й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням - 5 315, 86 грн, в тому числі ПДВ 20 %;
запірно-пломбувальний пристрій - 100, 00 грн, без ПДВ;
товкання вагону - 1200 грн., без ПДВ.
З наведеного вбачається, що позивачем за надані транспортно-експедиційні послуги було сплачено на рахунок ТОВ «Ем-Транс» грошові кошти у розмірі 359 632,26 грн, що також підтверджується платіжними дорученнями № 230 від 19.04.2019 на суму 329 996,70 грн, №231 від 19.04.2021 на суму 29 635,00 грн.
Як зазначав позивач та вбачається із накопичувальних карток, сума коштів, яку отримав відповідач від ТОВ «Ем-Транс» за послуги з подачі й збирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції та вартість яких було покладено на позивача відображено в накопичувальних картках:
- №06040086 від 06.04.2019 (в примітках зазначено к вед №06040117);
- №07040087 від 07.04.2019 (в примітках зазначено к вед №07040118);
- №09040088 від 09.04.2019 (в примітках зазначено пам`ятка 149,151);
- №10040091 від 10.04.2019 (в примітках зазначено к вед №010040122);
- №11040094 від 11.04.2019 (в примітках зазначено к вед №110401124).
Перелік вагонів, які подано на станцію Закомельська для завантаження вантажу позивачем та забрано зі станції вказано у відомостях №06040117, №07040118, №010040122, №110401124 та в пам`ятках № 149, №151 про подавання вагонів та про збирання вагонів.
Відповідно до листа АТ «Українська залізниця» від 14.11.2019                                № ЦЦТех-09/726, наданого на адвокатський запит адвоката СПП «Терра» сума нарахованого додаткового збору за подачу й збирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльній станції, для виконання комерційних операцій, для виконання комерційних операцій, а також робіт, пов`язаних з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням за кожен вагон становить 4 429,88 грн. без ПДВ, а всього: 53 158,56 грн. без ПДВ, 63 790,27 грн з ПДВ. (вагони: №№95784054, 95783932, 95784187, 95784104, 95819967, 95784120, 95784021, 95784955, 95781902, 95820031, 95783973, 95784153), (накладні: №№44269256, 44262608, 44250371, 44238350, 44289601).
Згідно з переліками №20190408 від 08.04.2019, №20190409 від 09.04.2019, №20190410 від 10.04.2019, №20190411 від 11.04.2019, №20190413 від 13.04.2019 філії Єдиного розрахункового центру залізничних перевезень       АТ «Українська залізниця» відповідачем проведено списання з рахунку ТОВ «Ем-Транс» зі спеціальним режимом використання вартість послуги за подачу й збирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльній станції, для виконання комерційних операцій, для виконання комерційних операцій, а також робіт, пов`язаних з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням вагонів у сумі 53 158,56 грн. без ПДВ,                63 790,27 грн з ПДВ.
Водночас судами також встановлено, що за результатами розгляду справи        № 130-26.13/102-19 Антимонопольним комітетом України 06.08.2020 винесено рішення № 470-р, яким визнано, що Акціонерне товариство «Українська залізниця» протягом 2018 року - 31 березня 2020 року займало монопольне становище на ринку перевезення вантажів залізничним транспортом у межах території України із часткою 100 відсотків. Визнано дії Акціонерного товариства «Українська залізниця», які полягають у визначенні малодіяльних вантажних станцій і запровадженні послуги «Подача й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням» та встановлення її вартості, порушенням, передбаченим частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку перевезення вантажів залізничним транспортом у межах території України, що призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання (споживачів послуг АТ «Українська залізниця» ), яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку. Зобов`язано АТ «Українська залізниця» припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення. За порушення, зазначене в пункті 2 рішення, на АТ «Українська залізниця»   накладено штраф у розмірі 18 282 400, 00 грн.
Вказане рішення АМК України № 470-р від 06.08.2020 оскаржувалося                 АТ «Українська залізниця». Рішенням господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі № 910/15766/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 у позові відмовлено. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.10.2021 касаційну скаргу АТ «Українська залізниця» залишено без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 27.01.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 у справі № 910/15766/20 - без змін.
Так, у рішенні господарського суду міста Києва, зокрема, встановлено, що вказані дії перевізника (АТ «Українська залізниця») створюють для суб`єктів господарювання, які уклали відповідні типові договори й користуються послугами AT «Українська залізниця» з перевезення вантажів, різні умови, оскільки суб`єкти господарювання, які здійснюють приймання/відправлення вантажів зі станцій, які визначені малодіяльними, змушені укладати додаткові угоди до договорів та сплачувати різну вартість за фактично одну послугу - приймання/відправлення вантажів. Суб`єкти господарювання, які використовують малодіяльні станції, також сплачують різну вартість послуги залежно від відстані такої станції до найближчої немалодіяльної. Суб`єкти господарювання, які мають можливість сформувати маршрутну відправку, не сплачують вартість послуги, на відміну від тих, які не мають такої можливості.
За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень учасників справи, господарський суд у справі №910/15766/20 дійшов висновку про те, що при прийнятті рішення № 470-р від 06.08.2020 Антимонопольний комітет України повно з`ясував обставини, які мають значення для справи; встановлені Комітетом обставини є доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Судами встановлено, що: АТ «Українська залізниця» протягом 2018 року - 31 березня 2020 року займало монопольне становище на ринку перевезення вантажів залізничним транспортом у межах території України із часткою 100 відсотків; дії АТ «Українська залізниця» щодо визнання малодіяльних вантажних станцій і запровадження послуги «Подача й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи, пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням» та встановлення її вартості, призводять до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, яке було б неможливим за умови існування конкуренції на ринку; недоведення АТ «Українська залізниця» наявності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним Рішення АМК, - дійшли й висновку про відсутність підстав для задоволення позову. 
Підставою звернення з даним позовом до суду стало прийняття АМК України рішення в антимонопольній справі  № 130-26.13/102-19 від 06.08.2020, яким визнано порушенням конкурентного законодавства дії АТ «Українська залізниця» щодо запровадження  Залізницею з 01.03.2019  послуги з подачі й збирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльній станції, для виконання комерційних операцій, для виконання комерційних операцій, а також робіт, пов`язаних з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням.
Звертаючись з даним позовом до суду СПП «Терра»  вважало, що у зв`язку з порушенням відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції Підприємству було завдано збитки (шкоду) у вигляді витрат, пов`язаних з неправомірним запровадженням Залізницею з 01.03.2019 додаткової послуги з подачі й збирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльній станції, для виконання комерційних операцій, для виконання комерційних операцій, а також робіт, пов`язаних з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням. З посиланням на приписи статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої, особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування в подвійному розмірі, Підприємство просило суд стягнути з Залізниці 127 580,54 грн (63 790, 27 х 2= 127 580,54). При цьому СПП «Терра» стверджувало, що є кінцевим споживачем послуги відповідача з перевезення вантажів і саме на нього покладено обов`язок по сплаті вартості послуг відповідача.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною спору в даній справі стало питання про наявність та/або відсутність підстав для стягнення з відповідача на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  шкоди, заподіяної порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Так, одним з доводів касаційної скарги Залізниці є посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо розгляду судами спорів про відшкодування шкоди на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: «При вирішенні спорів про стягнення з суб`єкта господарювання - порушника конкурентного законодавства шкоди в подвійному розмірі на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» судам слід встановити факт завдання шкоди заявнику та розмір такої шкоди, якщо зазначене не було встановлено в рішенні Антимонопольного комітету України. В означених спорах дослідженню підлягає також питання включення заявником до вартості його послуг та / або товарів вартості витрат понесених ним внаслідок порушення суб`єктом господарської діяльності Закону України «Про захист економічної конкуренції». У разі, якщо заявник включив до вартості наданих ним послуг чи реалізованих товарів витрати, які він поніс внаслідок порушення суб`єктом господарювання конкурентного законодавства - слід вважати, що в такому разі шкода заявнику не була завдана, а вимоги про стягнення з суб`єкта господарювання - порушника конкурентного законодавства шкоди в подвійному розмірі на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підлягають відмові в повному обсязі».
Стосовно наведеного Суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування. Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктами 1, 2, 5, 10, 12, 18, 19 статті 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.
Аналіз Закону України «Про захист економічної конкуренції» дає підстави зробити висновок, що в даному законі не передбачено порядку (механізму) відшкодування шкоди, а тому слід застосовувати положення Цивільного та Господарського кодексів України.
Згідно з частиною першою статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.
Статтею 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Частиною першою статті 225 ГК України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Згідно із статтею 255 ГК України збитки, заподіяні зловживанням монопольним становищем, антиконкурентними узгодженими діями, дискримінацією суб`єктів господарювання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених цим Кодексом як недобросовісна конкуренція, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, встановленому законом.
Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Згідно з частиною другою статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Загальне правило статті 1166 ЦК України встановлює, що будь-яка майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам або майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується особою, яка її завдала, в повному обсязі. Якщо мають місце спеціальні підстави, що надають можливість застосовувати до правовідносин положення інших статей § 1 Глави 82 ЦК, треба застосовувати спеціальні норми. В противному випадку відшкодування шкоди відбуватиметься за правилами вищезазначеної статті.
Аналіз положень статті 1166 ЦК України дозволяє дійти висновку про те, що загальною підставою деліктної відповідальності є протиправне, винне діяння заподіювача шкоди (цивільне правопорушення), яке містить такі складові: протиправна поведінка особи, настання шкоди, причинний зв`язок між ними та вина заподіювача шкоди.
Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється майнова шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права. Такий елемент як наявність шкоди полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється законом.
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стає об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Наявність такої умови цивільно-правової відповідальності, як причинний зв`язок між протиправною поведінкою і шкодою (збитками), зумовлена необхідністю встановлення факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що з необхідністю та невідворотністю спричинила збитки.
Отже, збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб`єктів тощо.
Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.
Відсутність хоча б одного із перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Протиправна поведінка особи може мати прояв у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Близька за змістом правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 21.04.2020 у справі № 904/3189/19, від 10.12.2018 у справі № 902/320/17.
Ураховуючи положення статті 74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Натомість відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.
Господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази (близький за змістом висновок щодо можливості суду самостійно встановлювати наявність складу правопорушення сформований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.03.2019 у справі № 920/715/17, а також у постановах Верховного Суду від 15.02.2022 у справі № 927/219/20, від 14.09.2021 у справі № 923/719/17, від 10.06.2021 у справі  № 5023/2837/11, від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16, від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17 та від 10.06.2021 у справі   № 5023/2837/11).
У справі, судові рішення в якій є предметом касаційного перегляду,  Залізниця послідовно зазначала, зокрема, про те, що витрати на оплату відповідачеві спірної послуги були включені позивачем до загальної вартості реалізованого ним товару третім особам, тобто, збільшення вартості власних послуг та/або вартості продукції, яка ним реалізовувалась, що свідчить про відсутність завдання шкоди позивачу. На вимогу відповідача позивачем долучено до матеріалів справи копію договору поставки від 05.04.2019 № 05/04-2019-Т, який укладений СПП «Терра» та ТОВ «Пирятинський делікатес». На думку відповідача, зазначеним підтверджується факт реалізації позивачем товару третім особам де витрати на оплату відповідачеві спірної послуги були включені позивачем до загальної вартості реалізованого ним товару, тобто, фактично йому відшкодовані третіми особами - покупцями продукції. Отже, відповідач стверджував про відсутність одного з обов`язкових елементів цивільного правопорушення - факту понесення позивачем шкоди/збитків.
Зазначене має суттєве значення у вирішенні спору зі справи, оскільки якщо позивачем до загальної вартості реалізованого ним товару третім особам, в даному випадку ТОВ «Пирятинський делікатес», було включено вартість спірної послуги, відповідно, позивачу не завдано шкоди/збитків та він не є кінцевим споживачем спірної послуги. Як вже зазначалося вище, законодавством України передбачена можливість відшкодування шкоди виключно на умов наявності складу цивільного правопорушення в діях відповідача.
Таким чином, визначальне значення у вирішенні цього спору має встановлення зазначених обставин.
Проте судами не дотримано вимоги статей 86, 237-238 ГПК України під час дослідження та оцінки доказів, зокрема, не надано оцінки як долученому позивачем договору поставки від 05.04.2019 № 05/04-2019-Т, з урахуванням пункту 4.1.1 відповідно до якого поставки здійснюються на умовах СРТ - морський порт «Чорноморськ»,  так  і  аргументам відповідача стосовного наведеного. 
Отже, суди попередніх інстанцій порушили вимоги статей 86, 236-238 ГПК України щодо повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів.
Водночас касаційна інстанція згідно з приписами частини другої статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим і відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Вимогами процесуального закону визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.
Однак, оскаржувані судові рішення таким вимогам процесуального закону не відповідають.
Суд наголошує, що право бути почутим є одним з ключових принципів процесуальної справедливості, яка передбачена статтею 129 Конституції України і статтею 6 Конвенції. Учасник справи повинен мати можливість захистити свою позицію в суді. Така можливість сприяє дотриманню принципу змагальності через право особи бути почутою та прийняттю обґрунтованого і справедливого рішення.
Отже, доводи касаційної скарги у зазначеній частині щодо порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права знайшли своє підтвердження.
З огляду на викладене, надання остаточного правового висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які на думку Суду мають значення не лише для учасників даної справи, а саме: «При вирішенні спорів про стягнення з суб`єкта господарювання - порушника конкурентного законодавства шкоди в подвійному розмірі на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» судам слід встановити факт завдання шкоди заявнику та розмір такої шкоди, якщо зазначене не було встановлено в рішенні Антимонопольного комітету України. В означених спорах дослідженню підлягає також питання включення заявником до вартості його послуг та / або товарів вартості витрат понесених ним внаслідок порушення суб`єктом господарської діяльності Закону України «Про захист економічної конкуренції». У разі, якщо заявник включив до вартості наданих ним послуг чи реалізованих товарів витрати, які він поніс внаслідок порушення суб`єктом господарювання конкурентного законодавства - слід вважати, що в такому разі шкода заявнику не була завдана, а вимоги про стягнення з суб`єкта господарювання - порушника конкурентного законодавства шкоди в подвійному розмірі на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підлягають відмові в повному обсязі» Верховний Суд вважає передчасним, оскільки наслідком встановлених порушень судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, стала зазначена вище неповнота встановлення попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи, яка не може бути усунута судом касаційної інстанції.
Отже, з урахуванням викладеного вище судам попередніх інстанцій у новому розгляді необхідно дати оцінку наданим учасниками справи доказам та встановити включення/або не включення  позивачем витрат понесених у зв`язку з оплатою ним  за послуги за подачу й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням до складу ціни реалізованого ним товару.
Інші доводи касаційної скарги також є передчасними, оскільки під час касаційного провадження Верховним Судом встановлено порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, які є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень. 
З урахуванням наведеного оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки зазначені порушення були допущені судом першої інстанції і не усунуті судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, враховуючи те, що суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі вагомі, ключові та доречні питання, порушені у касаційній скарзі, які мають значення для вирішення даного спору під час нового розгляду.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.  
За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Залізниці задовольнити частково, судові рішення попередніх інстанцій у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.
Судові витрати
За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо судових витрат у ній.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу акціонерного товариства  «Українська залізниця» задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 13.12.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справі                                 №  910/14588/21 скасувати.
3. Справу № 910/14588/21  передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                   І. Колос
Суддя                                                                                                  Т. Малашенкова
Суддя                                                                                                   В. Селіваненко