КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
       
єдиний унікальний номер справи: №  757/42301/20-ц
                                                                  номер провадження: № 22-ц/824/32/2023
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М                            У К Р А Ї Н И
 
               31 січня 2023 року                                                                                   м. Київ
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
           судді - доповідача                                  Білич І.М.
          суддів                                                       Коцюрби О.П., Слюсар Т.А.
          секретаря                                                  Рагушіна І.В.
          за участі: 
          представників відповідача                    ОСОБА_2. , Грицько С.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 03 вересня 2021 року, ухвалене під головування судді Печерського районного суду м. Києва Вовк С.В.,
у цивільній справі № 757/42301/20-ц за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «НАШ ДІМ» про визнання незаконними наказів, їх скасування та поновлення на роботі,-
   в с т а н о в и л а:
 
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з позовом до ДП «НАШ ДІМ», за результатами розгляду якого просив суд:
-          визнати протиправними дії виконуючого обов`язки директора ДП «НАШ ДІМ» ОСОБА_2. що притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани у наказах ДП «НАШ ДІМ» від 10 вересня 2020 року за № 30, від 14 вересня 2020 року за № 34 та від 23 вересня 2020 року за № 41;
-          визнати незаконними та скасувати наказ ДП «НАШ ДІМ» від 10 вересня 2020 року за № 30 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 »;
-          визнати незаконним та скасувати наказ ДП "НАШ ДІМ" від 14 вересня 2020 року за № 34 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ";
-          визнати незаконним та скасувати наказ ДП "НАШ ДІМ" від 23 вересня 2020 року за № 41 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ";
-          вирішити питання розподілу судових витрат.
 
В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що з 2016 року почав працювати на посаді головного інженера ДП "НАШ ДІМ" та до вересня 2020 року не мав жодних стягнень за порушення трудової дисципліни.
Разом з тим, після призначення ОСОБА_2 на посаду виконуючим обов`язки директора ДП "НАШ ДІМ" до позивача безпідставно почали застосовувати дисциплінарні стягнення, про що свідчать вищенаведені накази.
У свою чергу, позивач вважав такі накази незаконними, оскільки відповідачем при їх винесенні було допущено порушення низки норм КЗпП України, зокрема, не надходило запитів від керівництва підприємства щодо надання пояснень, проігноровано отримані від нього доповідні записки з приводу підготовки підприємства до опалювального сезону, а також вирішено питання про оголошення йому догани без попередньої згоди на те профспілкового комітету Первинної профспілкової організації ДП "НАШ ДІМ", членом якого він є і обов`язки Голови якого він виконує.
За вказаних обставин, а також посилаючись на положення ст. 55 Конституції України, ст. 149 КЗпП України та ст. 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії", позивач звернувся до суду з цим позовом,  просив його задовольнити.
 
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з позовом до ДП "НАШ ДІМ",  за результатами розгляду якого просив:
- визнати протиправними дії виконуючого обов`язки директора Державного підприємства "НАШ ДІМ" ОСОБА_2. щодо звільнення ОСОБА_1 з посади головного інженера ДП "НАШ ДІМ" згідно наказу від 30 листопада 2020 року № 79-К "Про звільнення ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 )";
-  визнати незаконним та скасувати наказ ДП "НАШ ДІМ" від 30 листопада 2020 року № 79-К "Про звільнення ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 )";
-  зобов'язати ДП "НАШ ДІМ" поновити ОСОБА_1 на посаді головного інженера ДП "НАШ ДІМ" та виплатити йому середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.
 
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 14 січня 2021 року було об'єднано  в одне провадження цивільну справу № 757/71/21-ц за позовом ОСОБА_1 до ДП "НАШ ДІМ" про поновлення на роботі зі справою № 757/42301/20-ц за позовом ОСОБА_1 до ДП "НАШ ДІМ про визнання незаконними та скасування наказів.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що згідно з наказом № 79-К від 30 листопада 2020 року його було звільнено з посади головного інженера ДП "НАШ ДІМ" на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул (у тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. 
При цьому, в якості підстав для звільнення позивача за вказаною статтею відповідачем було зазначено акти: від 09 жовтня 2020 року, від 19 жовтня 2020 року, від 23 жовтня 2020 року, від 26 жовтня 2020 року, від 27 жовтня 2020 року, від 28 жовтня 2020 року та від 29 жовтня 2020 року щодо його відсутності на робочому місці.
Разом з тим, не погоджуючись з вказаним наказом, позивач зазначав, що відповідно до посадової інструкції головного інженера ДП "НАШ ДІМ" він був змушений періодично залишати своє робоче місце (службовий кабінет № 1 за адресою: м. Київ, вул. Предславинська. 34) та відвідувати комунальні та енергопостачальні організації або житлові об`єкти (будинки і гуртожитки), які знаходяться в управлінні ДП "НАШ ДІМ", про що або усно, або письмово повідомляв в.о. директора ДП "НАШ ДІМ".
Також, звертав увагу суду на те, що оскаржуваний наказ було видано відповідачем без попередньої згоди на те Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації ДП "НАШ ДІМ" та Президії (виборного профспілкового органу) Київської міської профспілки працівників житлово-комунального господарства та сфери послуг.
 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 03.09.2021 року   ОСОБА_1 у задоволенні позову відмовлено.
 
Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
 
При цьому, в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказуючи, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції не було враховано і не надано оцінки тому, що, своєчасно отримуючи від ОСОБА_1 вичерпні пояснення та повну інформацію щодо належного виконання ним посадових обов`язків головного інженера ДП "НАШ ДІМ", передбачених посадовою інструкцією від 07 квітня 2016 року та посадовою інструкцією від 16 вересня 2020 року, в.о. директора ДП "НАШ ДІМ" ОСОБА_2. через упереджене ставлення до ОСОБА_1 у зв`язку із виконанням ним повноважень Голови Профспілкового комітету ППО ДП "НАШ ДІМ", не тільки безпідставно оголошувала йому догани за надуманими підставами, але й незаконно звільнила його з роботи без отримання згоди від виборних профспілкових органів попри вимоги ст. 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії" та ст. 252 КЗпП України (т. 4, а.с. 1-10).
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та надано учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (т. 4, а.с.  42).
02 грудня 2021 року до суду надійшов відзив відповідача на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, посилаючись на її безпідставність та необгрунтованість (т. 4, а.с. 48-56).
Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року справу призначено до розгляду (т. 4, а.с. 65).
 
ОСОБА_1 будучи повідомленим належним чином про  день, час та місце розгляду справи повторно в судове засідання не з'явився.
Представник позивача повідомив про припинення повноважень щодо представлення інтересів ОСОБА_1 .
Представники відповідача - ОСОБА_2. (директор ДП «Наш Дім»)  та  адвокат Грицько С.В. заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість.
Колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності осіб що не з`явилися в силу положень ст. 372 ЦПК України. 
 
Заслухавши доповідь судді -доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які з`явилися у судове засідання, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
 
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 07 квітня 2016 року наказом керуючого санацією № 15к позивача прийнято на посаду головного інженера ДП "НАШ ДІМ".
Наказом в.о. директора ДП "НАШ ДІМ" від 10 вересня 2020 року за № 30 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " позивачу оголошено догану за порушення та невиконання своїх трудових обов`язків головного інженера, розпоряджень керівника, без поважних причин, закріплених нормами трудового права: КЗпП та посадовою Інструкцією. Невиконання наказу від 08 вересня 2020 року № 29 щодо надання інформації та невиконанням поставлених і висловлених керівником на нараді завдань. 
В якості підстави для видання вказаного наказу зазначено акт про відмову порушника трудової дисципліни надати письмове порушення.
 
Наказом в.о. директора ДП "НАШ ДІМ" від 14 вересня 2020 року за № 34 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " позивачу оголошено догану за порушення та невиконання своїх трудових обов`язків головного інженера без поважних причин, закріплених нормами трудового права: КЗпП та посадовою Інструкцією.
Підставою для видання вказаного наказу слугував акт про відмову порушника трудової дисципліни надати письмове пояснення від 14 вересня 2020 року.
 
Наказом в.о. директора ДП "НАШ ДІМ" від 23 вересня 2020 року за № 41 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " позивачу оголошено догану за порушення та невиконання своїх трудових обов`язків головного інженера без поважних причин:
- систематичне ухилення та невиконання розпорядження керівника відповідно до п. 1 протоколу доручень, висловлених виконуючим обов'язки директора ДП "НАШ ДІМ" на нараді від 11 вересня 2020 року, а саме: про обов'язкову присутність працівників ДП "НАШ ДІМ", в тому числі головного інженера, на нарадах щоденно о 10:00;
- ухилення та невиконання розпорядження керівника та ненадання інформації відповідно до п. 2 протоколу доручень, висловлених виконуючим обов'язки директора ДП "НАШ ДІМ" на нараді від 17 вересня 2020 року та 18 вересня 2020 року, а саме: про надання керівнику до 10:00 щоденно звіту про хід підготовки до опалювального періоду на 2020/2021 рр. до повного виконання;
- ухилення та невиконання розпорядження керівника відповідно до п. 3 протоколу доручень, висловлених виконуючим обов'язки директора ДП "НАШ ДІМ" на нараді від 18 вересня 2020 року, а саме: про надання пояснень щодо проведених робіт з КП "Київтеплоенерго" та п. 4 протоколу доручень, висловлених виконуючим обов'язки директора ДП "НАШ ДІМ" щодо промивання внутрішньо будинкових мереж, перевірки приладів контролю;
- невиконання п.п. 1, 4, 5 наказу № 40 від 21вересня 2020 року, яким головного інженера ОСОБА_1 в термін до 10 год. 00 х. 22 вересня 2020 року було зобов'язано надати письмові пояснення про відсутність його на робочому місці без поважних причин 21 вересня 2020 року з 09 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.; головного інженера ОСОБА_1 було зобов'язано щоденно під час проведення робочої наради звітувати в.о. директора ОСОБА_2. про проведені дії (виконану роботу), які спрямовані на підготовку житлового фонду до опалювального сезону 2020/2021 рр.; головного інженера ОСОБА_1 було зобов'язано надати посвідчення про перевірку знань з електробезпеки, оформлене до вимог Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, затвердженими наказом Комітету по нагляду за охороною праці Міністерства праці та соціальної політики України від 09 січня 1998 року за № 4;
- невиконання п. 3 наказу № 38 від 21 вересня 2020 року, яким головного інженера ОСОБА_1 було зобов'язано після завершення оперативного штабу особисто доповісти в.о. директора підприємства ОСОБА_2 про загальний стан готовності житла до опалювального періоду 2020/2021 рр., порушені на засіданні питання, проблеми, що виникли в процесі підготовки житла до опалювального періоду 2020/2021 рр.
Підставами для видання вказаного наказу слугували: протокол доручень, висловлених в.о. директора ДП "НАШ ДІМ" на нараді від 11 вересня 2020 року; протокол доручень, висловлених в.о. директора ДП "НАШ ДІМ" на нараді від 17 вересня 2020 року; протокол доручень, висловлених в.о. директора ДП "НАШ ДІМ" на нараді від 18 вересня 2020 року; акт про встановлення факту відсутності працівника ДП "НАШ ДІМ" на робочому місці від 21 вересня 2020 року, 22 вересня 2020 року, 23 вересня 2020 року; доповідна записка діловода ОСОБА_5. від 11 вересня 2020 року.
 
Згідно ст.15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст. 16 ЦК України).
Статтею 43 Конституції України визначено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється.
Відповідно до ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.
Одним із видів юридичної відповідальності є дисциплінарна відповідальність. У сфері виконання найманої праці вона полягає в обов`язку працівника, який вчинив дисциплінарний проступок, давати звіт перед роботодавцем за свої протиправні дії та нести дисциплінарні стягнення, передбачені нормами трудового законодавства.
Дисциплінарна відповідальність, як і будь-яка інша юридична відповідальність, має примусовий характер. Він полягає в тому, що стосовно працівника, який вчинив дисциплінарний проступок, роботодавцем можуть уживатися заходи примусового впливу, примусова санкція, яка спричиняє для порушника певні негативні наслідки.
Заходи дисциплінарного стягнення, що застосовуються до деяких працівників, які несумлінно виконують свої трудові обов`язки, зазначено у ст. 147 КЗпП України.
Згідно зі ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Відповідно до ст.147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо органів, вказаних у частині першій цієї статті.
Дисциплінарне стягнення, відповідно до вимог ст. 148 КЗпП України, застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Статтею 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Відповідно до ст. 150 КЗпП України дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством.
 
Підставою застосування догани є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права, КЗпП України, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.
Дисциплінарним проступком визнаються діяння, що пов`язуються з невиконанням чи неналежним виконанням працівником своїх обов`язків без поважних причин. Тобто, наявність поважних причин у такому разі свідчить про відсутність вини працівника.
Отже, законодавством передбачено, що підставою застосування дисциплінарного стягнення може бути лише безпосереднє порушення трудової дисципліни чи невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Такі правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2018 року у справі № 569/9812/16-ц та у справі № 592/1551/16-ц від  27 березня 2019 року.
 
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
При розгляді судами справ щодо накладення дисциплінарних стягнень судам необхідно з`ясувати, у чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для накладення стягнення, чи дотримані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст.ст. 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховувались обставини, за яких вчинено проступок тощо.
При цьому, Верховний Суд у своїй постанові від 18 березня 2021 року по справі № 219/2474/19 зазначив, що у наказі про накладення дисциплінарного стягнення обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення трудової дисципліни, тобто має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення.
Наказ про накладення дисциплінарного стягнення повинен обов'язково містити нормативне посилання, тобто орган, правомочний застосовувати дисциплінарні стягнення повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт, нормативного правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого працівник притягується до дисциплінарної відповідальності.
 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині вимог щодо наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, суд першої інстанції виходив з того, що при оголошенні доган позивачу відповідачем було дотримано вимог КЗпП України, а позивач не надав жодних належних та допустимих доказів на спростування факту порушень ним своїх трудових обов`язків головного інженера.
 
Проте повністю погодитися з висновком суду не можна виходячи з наступного.
 
Так, як вже зазначалося вище, позивачу тричі було оголошено догану та згідно з наказами № 30 від 10 вересня 2020 року, № 34 від 14 вересня 2020 року та №41 від 23 вересня 2020 року за порушення трудової дисципліни, а саме порушення та невиконання трудових обов'язків головного інженера без поважних причин, закріплених нормами трудового права: КЗпП та посадовою Інструкцією.
Разом з тим, ухвалюючи оскаржуване рішення в частині відмови у визнанні протиправними та скасуванні цих наказів, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не врахував, що останні (крім наказу № 29 від 08 вересня 2020 року) не відповідають вимогам ст.ст. 147-149 КЗпП України, оскільки зі змісту вказаних наказів не вбачається у чому саме полягає "порушення та невиконання трудових обов`язків",  не має посилання на конкретний пункт посадової Інструкції, який відповідач вважає порушеним, а також не зазначено норму, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого працівник притягується до дисциплінарної відповідальності.
 
Крім того, у порушення вимог ст. 148 КЗпП України, в оскаржуваних наказах відсутні посилання і на час скоєння проступки, тобто коли саме мало місце порушення.
При цьому, незважаючи на наявність у матеріалах справи численних заяв та доповідних записок позивача з приводу виконаної роботи, відповідачем не доведено, що цим поясненням взагалі надавалася оцінка, а також те, що вони були враховані при обранні дисциплінарних стягнень у вигляді доган.
У свою чергу, відсутність у наказах про оголошення доган викладення конкретних обставин та фактів порушень позивачем його посадової Інструкції та вимог КЗпП України, з визначенням строку таких порушень, позбавляє можливості перевірити  дату, оцінку обґрунтованості таких фактів і своєчасності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 488/2913/16-ц).
 
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про невідповідність оспорюваних наказів № 30 від 10 вересня 2020 року, № 34 від 14 вересня 2020 року та №41 від 23 вересня 2020 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності по формі та змісту вимогам трудового законодавства, оскільки останні  прийняті без належного з`ясування усіх обставин, які передували їх прийняттю, без викладення конкретних обставин та фактів порушень трудової дисципліни працівником, і у зв`язку з порушенням встановленої законом процедури. 
В той же час наказ №29 від 08 вересня 2020 року містить посилання на порушення посадової Інструкції, зазначено норму, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого працівник притягується до дисциплінарної відповідальності, що не дає підстав в ході розгляду справи для його скасування. Відтак колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо законності вказаного наказу, складеного на підставі порушення ОСОБА_1 посадової інструкції.
 
Також, як вбачається, відповідно до наказу в.о. директора ДП "НАШ ДІМ" від 30 листопада 2020 року за № 79-К позивача було звільнено з займаної посади головного інженера з 30 листопада 2020 року за прогули без поважних причин 09 жовтня 2020 року та відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин 19 жовтня 2020 року, 23 жовтня 2020 року, 26 жовтня 2020 року, 27 жовтня 2020 року, 28 жовтня 2020 року, 29 жовтня 2020 року, згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України.
При цьому, зі змісту вказаного наказу підставою для звільнення позивача саме по вказаній статті є: акти про встановлення факту відсутності працівника ДП "НАШ ДІМ" на робочому місці від 09 жовтня 2020 року, 19 жовтня 2020 року, 23 жовтня 2020 року, 26 жовтня 2020 року, 27 жовтня 2020 року, 28 жовтня 2020 року, 29 жовтня 2020 року; повідомлення про необхідність надання письмових пояснень щодо відсутності працівника на робочому місці від 09 жовтня 2020 року, 19 жовтня 2020 року, 29 жовтня 2020 року; акти про відмову порушника трудової дисципліни надати письмові пояснення від 12 жовтня 2020 року, 20 жовтня 2020 року; письмові пояснення головного інженера ДП "НАШ ДІМ" від 30 жовтня 2020 року; доповідна записка юрисконсульта Городніщевої Є.О. від 23 листопада 2020 року.
 
Так, ч. 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Відповідно до п.4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно або в цілому). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня.
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.
Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за п.4 ст.40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.
 
Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не існує, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин.
Відповідно до сталої судової практики причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником, зокрема: пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); догляд за захворілим зненацька членом родини; відсутність на роботі з дозволу безпосереднього керівника; відсутність за станом здоров`я.
Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17).
 
Заперечуючи щодо задоволення позову в частині вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, відповідач посилався на те, що факт прогулів позивача без поважних на те причин  09 жовтня 2020 року та відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин 19 жовтня 2020 року, 23 жовтня 2020 року, 26 жовтня 2020 року, 27 жовтня 2020 року, 28 жовтня 2020 року, 29 жовтня 2020 року, підтверджується відповідними актами про встановлення факту відсутності працівника на робочому місці.
У той же час згідно з п. 5.1 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ДП "НАШ ДІМ", затвердженими керуючим санацією М.Фоменко 19 серпня 2013 року, всім працівникам ДП "НАШ ДІМ" встановлено 40-годинний п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними - субота та неділя, по режиму роботи: понеділок, вівторок, середа, четвер - з 9-00 год. до 18 год. 00 хв., п'ятниця - з 09 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв., перерва на обід з 13 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв.
У відповідності до п. 5.4 Правил внутрішнього трудового розпорядку адміністрація зобов'язана організувати облік виходу на роботу всіх робітників по підрозділах.
Як передбачено п. 5.5 Правил внутрішнього трудового розпорядку, до початку роботи кожний працівник зобов'язаний відмітити свій вихід на роботу в книзі виходу, а впродовж робочого дня - вибуття та прибуття з місцевих відряджень.
Тобто, виходячи з наведеного, належним та допустимим доказом відсутності працівника на роботі є книга виходу на роботу, відомості з якої мають бути досліджені судом разом із іншими доказами в їх сукупності.
Водночас, не зважаючи на те, що саме на відповідача покладено обов'язок довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю, останнім не було надано до суду належним чином засвідченої копії книги виходу на ДП "НАШ ДІМ ", обов'язковість ведення якої на підприємстві прямо передбачено Правилами внутрішнього трудового розпорядку ДП "НАШ ДІМ".
Натомість, за відсутністю вищевказаних доказів самі по собі Акти про встановлення факту відсутності позивача на робочому місці, покладені судом першої інстанції в основу свого рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, не можуть достовірно та беззаперечно підтверджувати факт прогулів позивача, оскільки, у даному випадку, вони складені працівниками відповідача, які знаходяться у підпорядкуванні керівника ДП "НАШ ДІМ".   Крім того, діловод ОСОБА_5 на яку було покладено обов`язок  щодо контролю виходу працівників на роботу, постійно перебувала в іншому кабінеті (на своєму робочому місті),  що унеможливлювало постійний контроль виходу на роботу  позивача.
Більш того, виходячи з аналізу посадової Інструкції відповідача, слід зазначити, що остання містить значний перелік посадових обов`язків, для виконання яких він зобов`язаний прибути на об`єкт, який розташований поза межами його робочого місця (кабінету).  
На вказані обставини звертав увагу і позивач у своїх поясненнях від 30 жовтня 2020 року, проте, як вбачається, належної оцінки цим обставинам ні судом ні відповідачем надано не було. 
 
Крім того на момент застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, позивач був Головою Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації ДП "НАШ ДІМ".
У свою чергу, згідно з ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 ст. 40 п.п. 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
У відповідності до ч.7 вказаної статті рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обгрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обгрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обгрунтованості, оскільки необгрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обгрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
При цьому, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 25 січня 2018 року по справі № 569/18201/14-ц, власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не у зв`язку з мотивами відмови.
Як вбачається з матеріалів справи, 29 липня 2020 року Президією Київської міської профспілки житлово-комунального господарства та сфери послуг було проведено розгляд на запит суду питання розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , за результатами якого було постановлено рішення про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем.
Згідно з вказаним рішенням, Президією було встановлено факт відсутності на підприємстві книги виходів, ведення якої передбачено Правилами внутрішнього розпорядку, та, як наслідок, відсутність у позивача можливості належним чином відмічатися щодо приходу та уходу з роботи.
Крім того, проаналізовано, що більшість посадових обов'язків позивач не міг виконувати, постійно знаходячись в кабінеті.
Обставини, зокрема щодо не доведеності факту вчинення ОСОБА_1 прогулів, відповідачем не спростовані.
 
Отже, виходячи зі змісту вказаного рішення про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з підстав п. 4 ст. 40 КЗпП України, колегія суддів вважає таке рішення аргументованим з точки зору мотивів незгоди на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, оскільки вказані у рішенні обставини також знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
 
Висновок суду першої інстанції про зворотнє, колегія суддів вважає помилковим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
 
За вказаних обставин, а також враховуючи те, що, як при оголошенні доган позивачу, так і при його звільненні відповідач допустився порушень вищенаведених положень законодавства, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржувані накази, № 30 від 10 вересня 2020 року, № 34 від 14 вересня 2020 року та №41 від 23 вересня 2020 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани та про звільнення слід визнати незаконними та скасувати.
 
При цьому, враховуючи те, що видання наказів по підприємству належить до компетенції в.о. директора ДП "НАШ ДІМ", позовні вимоги про визнання дій останнього щодо видання наказів незаконними є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.
 
У свою чергу, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядав трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, а саме: за відсутності правових підстав для звільнення позивача на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, колегія суддів приходить до  висновку про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 154572 грн. (301 грн. 31 коп. (середньоденна заробітна плата) х 513 днів (період затримки розрахунку), з утриманням відповідних податків та інших обов`язків платежів.
 
При цьому, слід наголосити, що оскільки сторонами не надано відомостей щодо нарахованої та виплаченої зарплати позивачу за останні 2 місяці перед звільненням, суд апеляційної інстанції, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходив з штатного розпису державного підприємства згідно якого посадовий оклад на посаді головного інженера позивача становить 12655,00 грн. (т.3, а.с.26), що узгоджується з довідкою відповідача про нарахування відпустки (т.2, а.с. 196).
 
Пунктом 2 ч.1 ст.374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (частини 1, 2 статті 376 ЦПК України).
 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів беручи до уваги, що рішення суду постановлено з порушенням норм матеріального права, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, ухвалене судом першої інстанції рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення вказаних позовних вимог з зазначених вище підстав.
 В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.
 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 372, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, суд
 
п о с т а н  о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1   задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 03 вересня 2021 року  скасувати в частині вирішення вимог ОСОБА_1   заявлених до Державного підприємства «НАШ ДІМ» в частині визнання незаконним та скасування наказів за № 30 від 10 вересня 2020 року, за №34 від 14 вересня 2020 року щодо притягнення до адміністративної  відповідальності, наказу за № 79-К від 30 листопада 2020 року, про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасувати та постановити в цій частині нове судове рішення, за яким. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства «НАШ ДІМ» задовольнити частково.
Визнати незаконними та скасувати Наказ Державного підприємства «НАШ ДІМ» від 10 вересня 2020 року за № 30 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 »
Визнати незаконним та скасувати Наказ Державного підприємства "НАШ ДІМ" від 14 вересня 2020 року за № 34 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ".
Визнати незаконним та скасувати Наказ Державного підприємства "НАШ ДІМ" від 30 листопада 2020 року № 79-К "Про звільнення ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 )".
Поновити ОСОБА_1 на посаді головного інженера Державного підприємства "НАШ ДІМ" з 30 листопада 2020 року.
Стягнути з Державного підприємства "НАШ ДІМ" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 154572 (сто п`ятдесят чотири тисячі п`ятсот сімдесят дві) гривні, без урахування відповідних податків та інших обов`язків платежів.
У решті рішення Печерського районного суду м. Києва від 03 вересня 2021 року  залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена к у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено 10 березня 2023 року.
 
Суддя-доповідач         
 
Судді