ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
19 грудня 2022 року           справа №200/12862/21-а 

                                                                                                                                              м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 р. у справі  № 200/12862/21-а (головуючий І інстанції суддя Циганенко А.І.) за позовом  ОСОБА_1  до Головного управління Держпраці у Донецькій області, Східного міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, 
                                                                 
                                                        ВСТАНОВИВ:

29 вересня 2021 року ОСОБА_1 подала до суду позов до Головного управління Держпраці у Донецькій області, Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці, в якому просила:
- визнати протиправним прийняття відповідачем-1 рішення про поновлення на роботі позивача без фактичного допуску до роботи при поновленні на посаді начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Головного управління Державної служби України у Донецькій області на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/1178/20-а та рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року у справі № 200/12089/20-а,
- визнати протиправною бездіяльність відповідача-2 по не запропонуванню рівнозначної посади у відповідному відділі контролю, а саме: північного напрямку, який розташований в м. Краматорську, в управлінні з питань праці Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці та не працевлаштуванню на рівнозначній посаді заступника начальника управління начальника відділу контролю північного напрямку управлінні з питань праці Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці, який розташований в м. Краматорську, у зв`язку з незаконним переведенням (двічі протягом 2020 року) з посади начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Головного управління Державної служби України у Донецькій області, який також був розташований в м. Краматорську;
- зобов`язати відповідача-2 вчинити дії, а саме: працевлаштувати позивача шляхом переведення на рівнозначну посаду заступника начальника управління начальника відділу контролю північного напрямку управління з питань праці Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці у зв`язку з незаконним переведенням (двічі протягом 2020 року) з посади начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Головного управління Державної служби України у Донецькій області за місцем розташування відділу в м. Краматорську;
- визнати період вимушеного прогулу з 13 жовтня 2020 року у зв`язку з протиправним невирішенням питання фактичного допуску до роботи при поновленні на посаді начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Головного управління Державної служби України у Донецькій області на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/1178/20-а та рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року у справі № 200/12089/20-а;
- стягнути з відповідача-2 на користь позивача середній заробіток за період вимушеного прогулу з 13 жовтня 2020 року до фактичного допуску до роботи.
        Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року у справі  № 200/12862/21   у задоволенні позову відмовлено (т. 1 а.с. 246-251).
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу,  в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким  задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги  вказує на те, що судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального права та просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду повністю, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
25 серпня 2022 року на електрону адресу суду від представника Східного міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці надійшли пояснення, в яких зазначено, що судом в оскаржуваному рішенні надано належну правову оцінку обставинам справи та просить залишити  рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 р. без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
25 серпня 2022 року до Першого апеляційного адміністративного суду надійшла заява від представника Східного міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці про розгляд справи в письмовому провадженні. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) є громадянкою України, що підтверджується паспортом громадянина України НОМЕР_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 . 
Позивач працювала на посаді начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці, як така, що була зарахована до кадрового резерву з 02 листопада 2015 року, їй присвоєно 10 ранг державного службовця п`ятої категорії посад, з 01 травня 2016 року присвоєно 6 ранг державного службовця в межах категорії Б посад державної служби. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/1178/20-а, яке залишено без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року,  позов задоволений частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ № 516-к від 24.12.2019 року Головного управління Держпраці у Донецькій області про переведення позивача з посади начальника відділу контролю східного напряму управління з питань праці Головного управління Держпраці у Донецькій області з 01.01.2020 року на посаду головного державного інспектора відділу контролю північно - східного напрямку управління з питань праці Головного управління Держпраці у Донецькій області;
- поновлено позивача на посаді начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Головного управління Держпраці у Донецькій області з 01.01.2020 року;
- стягнуто з Головного управління Держпраці у Донецькій області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 1 січня 2020 року по 12 жовтня 2020 року в сумі 254258,29 грн.;
- в решті позовних вимог відмовлено;
- постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 28553,28 грн. (з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів) звернуто до негайного виконання.
Додатковим рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року стягнуто з Головного управління Держпраці у Донецькій області на користь позивача коефіцієнт коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 1 січня 2020 року по 12 жовтня 2020 року в сумі 23332,11 грн. 
29 жовтня 2020 року Головним управлінням Держпраці у Донецькій області виданий наказ № 386-к «Про поновлення на посаді Харченкової», за підписом тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління ОСОБА_2 , яким позивача поновлено на посаді начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Головного управління Держпраці у Донецькій області (а.с. 13, 88).
04 листопада 2020 року позивачу вручене повідомлення про те, що у зв`язку з введенням в дію з 01 січня 2020 року штатного розпису на 2020 рік Головного управління Держпраці у Донецькій області посаду начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці з 01 січня 2020 року було ліквідовано, відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» запропоновано продовжити проходження державної служби з 04 грудня 2020 року на посаді головного державного інспектору відділу контролю північно-східного напрямку управління з питань праці (а.с. 15).
04 грудня 2020 року наказом Головного управління Держпраці у Донецькій області № 436-к визначено вважати ОСОБА_1 такою, що погодилась на продовження проходження державної служби на посаді головного державного інспектора відділу контролю північно-східного напрямку управління з питань праці, переведено ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу контролю північно-східного напрямку управління з питань праці з посадовим окладом відповідно до штатного розпису, зі збереженням раніше присвоєного 6 рангу державного службовця та встановлених надбавок за ранг державного службовця та за вислугу років ( а.с. 16-17, 75).
18 лютого 2021 року ліквідаційна комісія Головного управління Держпраці у Донецькій області листом за № 20/105-ЛК/21 запросила позивача для отримання пропозицій для подальшого працевлаштування (а.с. 102).
28 квітня 2021 року ліквідаційною комісією Головного управління Держпраці у Донецькій області листом за № 20/240-ЛК/20/21 запропоновано ОСОБА_1  посаду головного державного інспектора відділу контролю північно-західного напрямку управління з питань праці Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці ( а.с. 103).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року у справі № 200/12089/20-а, залишеним без змін постановою  Першого апеляційного адміністративного сулу від 24 січня 2022 року,  позов ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області, Східного міжергіонального управління Державної служби України з питань праці про скасування наказу про переведення на іншу посаду, поновлення на посаді - задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держпраці у Донецькій області від 04 грудня 2020 року № 436-к «Про переведення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1  на посаді начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Головного управління Держпраці у Донецькій області. В іншій частині позовних вимог  відмовлено.
25 серпня 2021 року Головним управлінням Держпраці у Донецькій області виданий наказ № 123-ЛК «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 » за підписом заступника начальника ліквідаційної комісії Ф. Фольварчука, яким ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Головного управління Держпраці у Донецькій області з 25 серпня 2021 року (а.с. 14, 76, 89, 134).
Позивачу засобами застосунку Viber за номером мобільного телефону, який зазначений у матеріалах її особової справи +380 66 081 26 18, було надіслано запрошення від 25.08.2021 № 20/385-ЛК/20/21 щодо необхідності явки 25.08.2021 о 16 год. 30 хв. до ліквідаційної комісії для виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року у  справі 200/12089/20-а( а.с. 124-125).
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з наступного, а саме:
«Відповідно до статті 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018р. по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19».
Суд апеляційної інстанції  при розгляді справи виходить з наступного.
Згідно з частиною першою статті 87 Закону № 889-VIII (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX, які набули чинності з 25 вересня 2019 року) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу.
За приписами частини третьої цієї ж статті Закону № 889-VIII (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 440-IX, які набули чинності з 13 лютого 2020 року) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Водночас, за змістом частини п`ятої статті 22 і пункту 2 частини першої статті 41 Закону № 889-VІІІ (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX), у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування положень частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції Закону № 440-IX) та пункту 2 частини першої статті 41 Закону № 889-VIII (у редакції Закону № 117-IX), зокрема, у постановах від 28 липня 2021 року у справі № 640/11024/20, від 08 грудня 2021 року у справі № 380/3646/20, від 23 грудня 2021 року у справі № 380/3551/20. 
У наведених постановах у справах № 640/11024/20 та № 380/3646/20 Верховний Суд підкреслив, що вжите у частині третій статті 87 Закону № 889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.
Такого підходу Верховний Суд дотримувався й у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 380/3551/20, де зазначив, що вжите у пункті 2 частині 1 статті 41 Закону № 889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з переведення без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Вирішення питання переведення чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.
Аналізуючи положення Закону № 889-VIII, яким визначалася підстава припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент прийняття оспорюваного наказу, Верховний Суд у справах № 640/11024/20, № 380/3646/20, № 380/3551/20 дійшов висновку, що суб`єкт призначення не зобов`язаний був пропонувати позивачу іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої - іншу роботу (посаду державної служби) у цьому державному органі.
У цій справі Верховний Суд також ураховує, що редакції статей 41, 87 Закону № 889-VIIІ (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX, які набули чинності з 25 вересня 2019 року, та із Законом № 440-IX, які набули чинності з 13 лютого 2020 року) були чинними як на момент попередження позивача про наступне звільнення (06 березня 2020 року), так і на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача (09 червня 2020 року) та підлягали застосуванню.
Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції Закону № 440-IX) у взаємозв`язку з пунктом 2 частини першої статті 41 Закону № 889-VIII (у редакції Закону № 117-IX), слід погодитись з висновком суду першої інстанції про дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури при вирішенні питання щодо звільнення/поновлення позивача.
Оскаржене  рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно встановлених обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.
При цьому за приписами частини четвертої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Отже, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Таким чином, усталеною є також судова практика застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, з приводу яких виник спір.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 і відступу від цієї позиції Верховний Суд не робив.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.
Частиною 4 статті 245 КАС України передбачено, що суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У постанові від 26.06.2018 у справі № 809/1231/16 Верховний Суд зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. У разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки в цій конкретній ситуації за заявленими позовними вимогами суд не може підмити роботодавця з огляду на його функції як органу.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для відмову у задоволенні апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.
Керуючись ст. ст. 205, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

                                             П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року у справі № 200/12862/21 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
У зв`язку з екстреними відключеннями електроенергії на тлі повномасштабного вторгнення рф в Україну  повний текст складено 27 грудня 2022 року.

Головуючий суддя                                                                                          Г.М. Міронова

Судді                                                                                                                І.В. Геращенко

                                                                                                                          Е.Г. Казначеєв