ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
22 грудня 2022 року
м. Київ
 
справа № 464/2916/20
провадження № 51-2499км22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                            ОСОБА_1 ,
судді:                                                    ОСОБА_2 ,  
ОСОБА_3 ,  
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
захисник                                                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),  
засуджений                                                 ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 червня 2022 року в    кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140000000400, стосовно
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2   ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі                     -  КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив без задоволення апеляційну скаргу в повному обсязі. 
Стверджує, що стороною обвинувачення надано достатні, належні й допустимі докази вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зокрема, із протоколів за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), якими зафіксовано розмови посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТзОВ) «Едвіл» між собою та з директором Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» (далі - ЗСДМЦ) ОСОБА_8 , убачається, що останній мав безпосередній вплив на розподіл і спрямування відповідних бюджетних коштів на проведення тендерних процедур та можливість затримувати такі платежі за виконання відповідних договорів.
Також суди не врахували зафіксованих розмов про: відповідну домовленість «про захист» під час проведення тендерної процедури з метою обмеження кола її учасників; необхідність «підтримки» у ході проведення тендера і «чорнобильською лікарнею» (узвичаєне найменування ЗСДМЦ); формальну участь у тендерних процедурах деяких суб`єктів господарювання; попередні домовленості між службовими особами лікарні з ТзОВ «Едвіл» щодо спільного попереднього перед оголошенням тендерної процедури формування відповідної документації та обмін нею; обізнаність про такі «домовленості» шефа ОСОБА_9 , тобто директора ЗСДМЦ ОСОБА_7 ; зустрічі із ОСОБА_8 та ймовірне отримання ним неправомірної вигоди. Такі розмови, зафіксовані у протоколах НСРД, мали бути оцінені судом у сукупності з іншими доказами (іншими протоколами НСРД, протоколами обшуків, письмовими доказами - договорами, контрактами, гарантійними листами), які послідовно дають розуміння щодо обставин подій. 
Указує, що обвинувачений та свідки не змогли навести причини неодноразових візитів ОСОБА_7 до офіса підприємства. Версія сторони захисту про передачу катетерів, необхідних для лікування його матері, не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки на запитання прокурора обвинувачений та свідки не надали ствердної відповіді щодо кількостей, ціни, фірми виробника катетерів, які він отримував, та чому їх не було виявлено під час обшуків у автомобілі ОСОБА_7 чи в офісі фірми. Крім того, про катетери не йдеться в зафіксованих у протоколах НСРД розмовах, а в ході отримання конверта з грошима ОСОБА_7 навіть не перепитав присутніх, чи надали йому катетери. 
Також звертає увагу, що версія сторони захисту щодо призначення грошових коштів за вплив на прийняття рішення в інтересах ТзОВ «Едвіл» іншою особою виникла лише в ході судового розгляду кримінального провадження, проте перевірити її неможливо, оскільки ця особа померла. При цьому сторона обвинувачення надала документи, з яких вбачається, що ОСОБА_10 , будучи заступником генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи»                      (далі - госпіталь ім. Ю. Липи), не мав стосунку до роботи тендерного комітету й не міг приймати рішення про укладення чи продовження дії договорів із ТзОВ «Едвіл». 
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доказам уїх сукупності, вибірково врахувавши докази наявності в діях ОСОБА_7 складу іншого кримінального правопорушення, не обґрунтував належним чином своїх висновків, зокрема, щодо можливості умисного створення службовими особами медичної установиЗСДМЦ умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, а твердження прокурора з приводу незаконності рішення суду першої інстанції не перевірив.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскаржуваного, та встановлені судами обставини кримінального провадження 
 
За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу в   розмірі 5500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93 500 грн.
 
За ухвалою Львівського апеляційного суду від 01 червня 2022 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 частково задоволено. Вирок змінено, постановлено вважати  ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. В іншій частині вирок залишено беззміни.
 
За вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді директора ЗСДМЦ, діючи умисно, з корисливих мотивів,усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого незаконного збагачення 24 грудня 2019 року близько 14:00, перебуваючи в офісному приміщенні на вул. Бузковій, 2 у м. Львові, де здійснює свою господарську діяльність ТзОВ «Едвіл», одержав для себе від головного бухгалтера ОСОБА_11 , конверт із неправомірною вигодою в розмірі 24 500 грн за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - заступником генерального директора з питань медико-психологічної реабілітації учасників бойових дій госпіталя ім. Ю. Липи ОСОБА_10 , зокрема щодо продовження у 2020 році дії договорів про закупівлю виробів медичного призначення, укладених між госпіталем та товариством в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорах про закупівлю.
 
Разом із тим, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надав, будь-яких дій із використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб. 
Так, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 , будучи директором ЗСДМЦ та обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до положень примітки до ст. 364 КК України будучи службовою особою, впродовж квітня 2019 року за попередньою змовою групою осіб із невстановленими особами із числа працівників медичної установи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, в ході проведення медичною установою процедури тендерних закупівель виробів медичного призначення, керуючись корисливими спонуканнями, з метою отримання для себе неправомірної вигоди за виконання своїх безпосередніх службових обов`язків, висловив вимогу службовим особам ТзОВ «Едвіл» про надання останніми неправомірної вигоди в сумі, що є частиною від загальної суми перерахованих надалі коштів на виконання умов договорів, укладених за результатами проведених тендерних закупівель, за сприяння в перемозі товариства під час проведення тендерних закупівель виробів медичного призначення за бюджетні кошти, у підписанні договорів на їх поставку і подальшому нестворенні штучних перешкод при виконанні умов договорів. 
У свою чергу службові особи ТзОВ «Едвіл», зокрема директор товариства ОСОБА_12 ,, головний бухгалтер   ОСОБА_11 та начальник відділу бюджетних закупівель  ОСОБА_13 , повністю усвідомлюючи наслідки своїх дій, діючи за попередньою змовою групою осіб, розуміючи, що без надання директору ЗСДМЦ ОСОБА_7 та невстановленим особам із числа працівників медичної установи неправомірної вигоди, яку останній за попередньою змовою з невстановленими особами вимагав від них, домовилися спільно надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі                   24 500 грн при отриманні впродовж вересня - грудня 2019 року на рахунки підприємства грошових коштів в загальній сумі 751 993,72 грн на виконання умов укладених договорів.
24 грудня 2019 року близько 14:00, завершуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_7 , керуючись корисливими спонуканнями, з метою отримання для себе неправомірної вигоди, про надання якої висловив вимогу перед підписанням вищевказаних договорів, перебуваючи в офісі ТзОВ «Едвіл», в присутності начальника відділу бюджетних закупівель ОСОБА_13 отримав від головного бухгалтера  ОСОБА_11 , які діяли за попередньою змовою з директором товариства ОСОБА_12 , неправомірну вигоду в сумі 24 500 грн за сприяння у перемозі товариства під час проведення тендерних закупівель виробів медичного призначення за бюджетні кошти, у підписанні договорів на поставку виробів медичного призначення і подальшому нестворенні штучних перешкод при виконанні умов договорів, зокрема забезпечення вчасної та повної оплати за поставлену продукцію.
 
Позиції учасників судового провадження 
 
Від засудженого  ОСОБА_7 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, засуджений та захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. 
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПКУкраїни судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не дотримався вказаних вимог закону.
На думку Суду, обґрунтованими є доводи прокурора, зазначені в касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд в ухваліне надав належної оцінки його доводам в апеляційній скарзі про безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого судом першої інстанції.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019140000000378, внесеному до ЄРДР 19 квітня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 14 і ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 14 і ч. 3 ст. 369 КК України,розпочато за фактом вчинення службовими особами Департаменту охорони здоров`я Львівської обласної державної адміністрації (далі - ЛОДА) за попередньою змовою групою осіб із суб`єктами господарювання розтрати бюджетних коштів під час закупівлі медичних виробів. 
У ході досудового розслідування було встановлено, що групою осіб організовано протиправну схему заволодіння бюджетними коштами шляхом надання медичними установами під час проведення тендерних процедур незаконних переваг суб`єкту господарювання ТзОВ «Едвіл», службові особи якого мали намір передати частину отриманих бюджетних коштів службовим особам медичних установ як неправомірну вигоду за сприяння в перемозі в тендерних процедурах та реалізації за бюджетні кошти медичних виробів за завищеними цінами.
З вищевказаного кримінального провадження № 12019140000000378 виділено в окреме кримінальне провадження № 12020140000000400стосовноОСОБА_7 .
Органом досудового розслідування  ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні неправомірної вигодидля себе, поєднаному з вимаганням, за вчинення з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб із невстановленими особами із числа працівників медичної установи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, дій в інтересах службових осіб ТзОВ «Едвіл», а саме за сприяння у перемозі товариства під час проведення тендерних закупівель виробів медичного призначення за бюджетні кошти, підписання договорів на поставку виробів медичного призначення та нестворення надалі штучних перешкод у ході виконання умов договорів, зокрема забезпечення вчасної та повної оплати за поставлену продукцію. 
Проте суд першої інстанції дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і, поклавши в основу вироку показання свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого, кваліфікував його дії як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. 
Прокурор, не погоджуючись із вироком, оскаржив його до суду апеляційної інстанції і просив скасувати цей вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати  ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України з призначенням відповідного покарання.
В апеляційній скарзі прокурор стверджував, що сторона обвинувачення надала достатні, належні й допустимі докази причетності обвинуваченого ОСОБА_14 до вчинення злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, та його винуватість відповідно до пред`явленого обвинувачення повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, у тому числі протоколами за результатами проведених НСРД, насамперед зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж стосовно директора ТзОВ «Едвіл» ОСОБА_12 , начальника відділу державних закупівель ОСОБА_13 , головного бухгалтера ОСОБА_11 та фізичної особи - підприємця, яка співпрацювала з товариством, -  ОСОБА_15 .  Прокурор наголошував, що  зафіксовані в цих протоколах розмови слід оцінювати лише в сукупності з іншими доказами,які послідовно дають розуміння щодо обставин подій, проте апеляційний суд надав усім доказам неналежну оцінку, врахував їх вибірково та погодився із суперечливими висновками суду, наведеними у вироку, щодо можливої наявності                    в діях обвинуваченого складу іншого, менш тяжкого кримінального правопорушення.
На думку прокурора, викладену в апеляційній скарзі, зі змісту зафіксованих розмов можна зробити висновок про те, що в ході проведення тендерних процедур мали місце відповідні домовленості службових осіб ТзОВ «Едвіл» та медичних установ, у тому числі ЗСДМЦ. Зокрема, зафіксовано розмову про необхідність «підтримки» при проведенні тендеру «чорнобильською лікарнею», при цьому прокурор звертав увагу, що йдеться про тендерні процедури, результатами яких стало укладення договорів від 30 жовтня 2019 року № 384, від 06 грудня 2019 року № 312. 
Прокурор звертає увагу, що в ході досудового розслідування встановлено, що для перемоги ТзОВ «Едвіл» в перелік тендерних закупівель включалися так звані «захисні позиції», тобто ексклюзивні/рідкісні вироби медичного призначення, обмежені в обігу через обсяг чи відповідні характеристики, які може поставити лише ТзОВ «Едвіл» за гарантією інших суб`єктів господарювання, з якими наперед домовляються про таке, що забезпечується відповідними гарантійними листами.
З розмов у вересні 2019 року між ОСОБА_12 та заступником директора ЗСДМЦ ОСОБА_16 убачаються ймовірні домовленості між службовими особами лікарні та ТзОВ «Едвіл» про спільне попереднє перед оголошенням тендерної процедури формування відповідної документації, включення «захисних позицій», обізнаність товариства щодо основних критеріїв тендеру та навіть про розробку медико-технічного завдання товариством, а не лікарнею. 
Про безпосередню домовленість між службовими особами медичної установи та ТзОВ «Едвіл» при проведенні тендерів, про можливу попередню домовленість із іншими учасниками та їх  формальну участь у тендері свідчать також розмови ОСОБА_15 24 вересня з невідомим ОСОБА_17 , ОСОБА_13 04 листопада з невідомою ОСОБА_18 , 15 листопада з водієм ОСОБА_19 , 12 грудня з невідомою жінкою, 13 грудня 2019 року з невідомим чоловіком.Долучені до документів тендерної процедури гарантійні листи також свідчать про ймовірні попередні домовленості між службовими особами товариства з іншими суб`єктами господарювання, з метою обмеження кола учасників тендеру. 
Тому прокурор вважав доведеними факти надання медичними установами, зокрема ЗСДМЦ, незаконних переваг ТзОВ «Едвіл» під час проведення тендерних процедур. 
Також прокурор в апеляційній скарзі вказував, що суд першої інстанції дослідив документи ЛОР на запит слідчого щодо призначення ОСОБА_14 на посаду, а саме рішення обласної ради, накази, контракт та інші. Із вказаних документів убачається, що  ОСОБА_20 упродовж 2019 року обіймав посаду директора ЗСДМЦ. Згідно з положеннями контракту, укладеного із ОСОБА_7 , останній зобов`язаний безпосередньо і через адміністрацію комунального закладу охорони здоров`я здійснювати поточне управління (керівництво) закладом, у тому числі, забезпечувати ефективну діяльність закладу, раціональне використання і збереження закріпленого за закладом майна; бути повноважним представником закладу під час реалізації повноважень, функцій, виконання обов`язків закладу, передбачених законами, іншими нормативно-правовими актами і статутом закладу; укладати договори купівлі-продажу та кредитні договори; затверджувати накази закладу, положення про структурні підрозділи закладу, в тому числі, тендерного комітету та здійснювати контроль за їх виконанням, інші положення та порядки, розпоряджатися коштами закладу в межах обсягів та у порядку, визначеному законодавством.
У протоколах НСРД наявні розмови, у тому числі із ОСОБА_7 , а також між службовими особами ТзОВ «Едвіл», з яких убачається, що обвинувачений мав безпосередній вплив на здійснення відповідних перерахувань за укладеними та виконаними чи триваючими договорами. Зокрема, у розмові від 06 листопада 2019 року ОСОБА_12 говорить ОСОБА_11 : « ОСОБА_21 … Зробиш оборотку, покажеш йому, скільки там, ще 200 із чимось тисяч вони винні за вересень…. Скажи, що я дуже просила… дуже треба, передоплатіть, будь ласка».
Таким чином, на думку прокурора, в ході досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що ОСОБА_20 мав безпосередній вплив на розподіл і спрямування відповідних бюджетних коштів на проведення тендерних процедур ЗСДМЦ та можливість затримувати такі платежі за виконання відповідних договорів, однак суд першої інстанції неналежним чином дослідив указані питання. 
Крім того, у судовому засіданні Суду ОСОБА_20 підтвердив, що відповідно до своїх повноважень призначав членів тендерного комітету.
Щодо зустрічі з метою передачі неправомірної вигоди може свідчити розмова 28 серпня 2019 року ОСОБА_12 із ОСОБА_11 : «…їде ОСОБА_7 …. воно в шухляді вверху, там справа від мене. Відкрий подивися, там є всі разом. А то в файлі - то його». У наступній розмові ОСОБА_12 дає вказівку ОСОБА_11 дати ОСОБА_22 рахунок на мільйон тридцять три для того, як вбачається з фраз ОСОБА_11 , «щоб вони то якнайшвидше типу взяли» і «що, може, ті гроші, що є потреба, щоб він на нас ті гроші». У розмові від 20 листопада 2019 року з ОСОБА_11 ОСОБА_15 говорить про необхідність зустрітися і «подякувати одному в чорнобильській», а до цієї фрази в розмові йшлося про підрахунок грошей. 
Також про те, що службовими особами ТзОВ «Едвіл» готуються грошові кошти для надання посадовцям медичної установи неправомірної вигоди, йдеться і в розмові від 23 листопада 2019 року між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Зокрема, у розмові присутні фрази про те, що «там вісім усього чорнобильської, то можна взагалі відкласти їм», перед тим йдеться про різні суми грошей та необхідність «розрахуватися» з іншими.
У розмові 23 грудня 2019 року з ОСОБА_13 . ОСОБА_11 говорить: «Я зніму завтра зранку чорнобильську. То, може чорнобильську набирати завтра? Щоб у нього була середа, ой, вівторок, четвер і п`ятниця? Щоб він не захотів припертися в п`ятницю, там десь після третьої, як він вміє. А так дати дні на вибір». 
Наступного дня  ОСОБА_11 передала ОСОБА_7 конверт із грошима та сказала:             «то ще старе, то ще дев`ят, то ще дев`ят, то ще таке, там ще… Так-так». 
На думку прокурора, з огляду на досліджені протоколи про результати проведених НСРД, можна стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_7 міг вимагати неправомірну вигоду у службових осіб ТзОВ «Едвіл» за сприяння в перемозі під час проведення тендерних закупівель за бюджетні кошти, підписання договорів на поставку виробів медичного призначення і подальше нестворення штучних перешкод у ході виконання умов договорів. 
Щодо інших доводів прокурора, то посилання в апеляційній скарзі на те, що в судовому засіданні жоден зі свідків та й сам обвинувачений не змогли навести детального опису необхідності його частих візитів до офіса підприємства начебто для передачі йому необхідних катетерів, оскільки ніхто не надав відповіді, у яких кількостях, за яку ціну, якої фірми виробника такі він отримував, а також чому їх не було виявлено в ході обшуків у ОСОБА_14 у автомобілі чи в офісі фірми та чому про них не згадував сам ОСОБА_20 у зафіксованих розмовах, апеляційний суд взагалі залишив без уваги, не надавши ніякої оцінки вищевказаним обставинам.
Крім того, апеляційний суд в ухвалі не надав чітких та належних відповідей на доводи в апеляційній скарзі щодо невідповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновку суду про те, що грошові кошти, які 24 грудня 2019 року ОСОБА_20 отримав від ОСОБА_11 , призначались за його допомогу під час укладення договору з іншою медичною установою, та щодо відсутності у цьому зв`язку в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а обмежився посиланням на те, що ці доводи прокурора є безпідставними, виходячи з об`єктивно встановлених обставин подій.
Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі наголошував, що версія сторони захисту стосовно призначення грошових коштів за вплив на прийняття рішення в інтересах ТзОВ «Едвіл» іншою особою виникла лише в ході судового розгляду кримінального провадження, проте, перевірити її неможливо, оскільки зазначена інша особа                       - заступник генерального директора з питань медико-психологічної реабілітації учасників бойових дій госпіталя ім. Ю. Липи ОСОБА_10 , про якого у своїй версії стверджував  ОСОБА_7 ,- померла. 
З матеріалів провадження вбачається, що з метою встановлення обставин взаємовідносин службових осіб госпіталя ім. Ю. Липи і ТзОВ «Едвіл», про які                               в судовому засіданні заявили обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_12                          (яка не є в цьому випадку незаінтересованою особою),прокурор 23 лютого 2022 року подав клопотання про допит у суді службових осіб госпіталя ім. Ю. Липи, у тому числі в.о. генерального директора ОСОБА_24 , який обіймав цю посаду на час учинення злочину, однак у наступному судовому засіданні 23 березня 2022 року відкликав це клопотання у зв`язку з ситуацією, що склалася, з метою дотримання розумних строків розгляду провадження.

При цьому сторона обвинувачення надала суду документи щодо госпіталя                           ім. Ю. Липи (копії посадової інструкції заступника генерального директора, складу тендерного комітету, Положення про тендерний комітет). Суд першої інстанції дослідив вищевказані документи та встановив, що ОСОБА_10 хоч і був упродовж грудня 2019 року посадовою особою юридичної особи публічного права, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій держави в розумінні диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України, проте не був членом тендерного комітету госпіталя та до його безпосередніх посадових обов`язків не входило продовження дії договорів про закупівлі.
Тому, на думку Суду, висновки, викладені в оскаржуваній ухвалі та у вироку суду, про те, що ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави ( ОСОБА_10 ), є недостатньо мотивованими і не відповідають диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України. 
Зазначене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК Україниє підставою для скасування судового рішення.
Крім того, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПКУкраїни, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону вважається істотним і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438КПК України також є підставою для скасування ухвали цього суду.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала                        - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Враховуючи положенняч. 2 ст. 415 КПК України, Суд не вбачає підстав для надання оцінки всім доводам, наведеним у касаційній скарзі, у тому числі щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КПК України наявними у провадженні належними та допустимими доказами, яку має бути надано судом під час нового розгляду. 
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргупрокурора задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                            ОСОБА_3