Номер провадження: 22-ц/813/4105/23 
Справа № 495/9833/21
Головуючий у першій інстанції Прийомова О.Ю.
Доповідач Коновалова В. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
Іменем України

13.03.2023 року                                                                 м. Одеса
        Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Карташова О.Ю., Лозко Ю.П., 
за участю секретаря судового засідання Мокана В.В.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – комунальний заклад «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу
за апеляційною скаргою комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж»,
на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2022 року, ухвалене судом у складі судді Прийомової О.Ю. у м. Білгород-Дністровський,
за позовною заявою ОСОБА_1 до комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в обґрунтування якого зазначила, що прийнята у комунальний заклад «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» на посаду секретаря-друкарки.
18.10.2021 року відповідачем видано наказ «Про створення безпечних умов під час здійснення освітнього процесу», відповідно до якого всім працівникам закладу необхідно надати один з наступних документів: сертифікат про отримання 2 доз вакцини проти короновірусу COVID-19; оригінал довідки про абсолютні протипоказання для введення вакцини; оригінал довідки про перенесену хворобу на COVID-19 протягом останніх 6 місяців.
08.11.2021 року позивачу надано для ознайомлення повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 05.11.2021 року № 484 та наказ № 283 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », останнім позивача відсторонено від роботи, через відмову надати медичну документацію.
Позивач вважає, що виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюються обов`язкові щеплення, однак щеплення проти коронавірусу не входить до цього переліку. Також позивач вважає, що правовідносини, які виникли між сторонами пов`язані з захистом та обробкою персональних даних. На думку позивача, відмова надати дані, які складають медичну таємницю, як і відмова від вакцинування не може бути причиною звільнення працівника.
ОСОБА_1 зазначає, що відповідачем обмежені її права на повноцінну роботу, що є неприпустимим та таким, що порушує права як працівника.
Позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" № 283 від 08.11.2021 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ", та допустити до виконання посадових обов`язків на посаді секретаря-друкарки, зобов`язати Комунальний заклад "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи; вирішити питання про судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області рішенням від 20 жовтня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнив частково. Наказ № 283 від 08.11.2021 року Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » визнав незаконним та скасував. Стягнув з Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 21424,40 грн. На підставі ч. 1 ст. 430 ЦПК України, допустив  негайне виконання рішення в частині стягнення заробітної плати з Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж", але не більше ніж за один місяць. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовив. Суд першої інстанції також вирішив питання розподілу судових витрат.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з порушення трудових прав позивача, яке полягає у можливості заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, адже в момент прийняття оскаржуваного наказу відповідачем, були відсутні правові підстави для відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Суд першої інстанції врахував право особи на таємницю про стан свого здоров`я та імперативну виключну заборону роботодавцям довідуватись про таку інформацію, вчиняти обмеження/дискримінацію/ з підстав обізнаності /чи необізнаності стану здоров`я, медичного обстеження, звернення за медичною допомогою, тощо, його працівника, крім тих, що передбачені в категорії обов`язкових.
Суд першої інстанції зазначив, що на сьогодні, жодний Закон України не містить посилання на обов`язковість проведення щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Тому, застосування такого виду обмеження прав працівника як відсторонення від роботи не зумовлено об`єктивними правовими підставами, воно містить у собі ознаки примусового сприяння роботодавцем проведення працівником, який знаходиться у нерівному та невигідному положенні порівняно з ним, враховуючи його повноваження, на проведення відповідних дій.
Стосовно позовних вимог позивача про виплату заробітної плати, суд першої інстанції виходив з того, що позивача поновлено на посаді 01 березня 2022 року. Тож, станом на день поновлення, а саме: на 01 березня 2022 року вимушений прогул становить 95 днів:/19 робочих днів у листопаді 2021 року/+27/робочих днів у грудні 2021 року/+25/ у січні 2022 року /+24/у лютому 2022 року, тому дійшов висновку, що середній заробіток, який підлягає виплаті працівнику за вимушений прогул за час відсторонення працівника від роботи становить 225,52*95=21424, 40 грн.
Щодо вимог позивача про допуск її до виконання посадових обов`язків на посаді секретаря-друкарки, то в цієї частині в задоволені позовних вимог суд першої інстанції вважав за необхідне відмовити, оскільки, відповідно до наказу № 18-к від 01 березня 2022 року позивач поновлена на роботі та приступила до виконання своїх обов`язків.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі комунальний заклад «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж», просить рішення в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову в оскаржуваній частині відмовити, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі комунальний заклад «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» вважає висновок суду першої інстанції щодо необов`язковості проведення щеплення проти Covid-19 помилковим. Зазначає, що суд першої інстанції не застосував до вказаних правовідносин ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 46 КЗпП України, які підлягали застосуванню, а також неправильно розтлумачив наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року. 
Також відповідач посилається на те, що тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням а є особливим запобіжним заходом який застосовується у виняткових випадках та має на меті запобігання негативним наслідкам. 
Враховуючи викладене, позивач вважає що, оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільнюється від виконання трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівнику заробітна плата в період відсторонення не виплачується.
Відповідач ознайомив позивача з наказом № 264 від 08.10.2021 року «Про створення безпечних умов під час здійснення освітнього процесу», яким відповідача попереджено про відсторонення від роботи у разі ненадання зазначених документів. Вказаний наказ відповідачем не оскаржувався. Та оскільки на виконання наказу № 264 відповідачем не надано жодного документу його відсторонено від роботи наказом № 283 від 08.11.2021 року, з яким відповідач також ознайомлений. 

(2) Позиція інших учасників справи
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08.12.2022 року ОСОБА_1 роз`яснювалось право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу.
Копію ухвали про відкриття провадження та копію апеляційної скарги з додатками ОСОБА_1 отримала 19.01.2023 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, отже останнім днем подання відзиву на апеляційну скаргу є 30 січня 2023 року
02 лютого 2023 року  ОСОБА_1  подано відзив на апеляційну скаргу, доводи якого не можуть бути враховані апеляційним судом, оскільки відзив подано з пропуском строку, встановленого в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, клопотання про продовження строку не заявлено.
В судове засідання позивач та відповідач не з`явились про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Від позивача надійшла заява в якій вона просить розгляд справи провести без її участі.
Від відповідача до суду надійшла заява, в якій просить слухання справи призначеної на 13.03.2023 року провести без участі його представника. 

       ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Із тексту апеляційної скарги вбачається, що сторонами рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про допуск ОСОБА_1 до виконання посадових обов`язків на посаді секретаря-друкарки не оскаржується, тому рішення суду в цій частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції згідно положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку” № 12 від 24 жовтня 2008 року. 
Ухвалюючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що жодний Закон України не містить посилання на обов`язковість проведення щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Тож, застосування такого виду обмеження прав працівника як відсторонення від роботи не зумовлено об`єктивними правовими підставами, воно містить у собі ознаки примусового сприяння роботодавцем проведення працівником, який знаходиться у нерівному та невигідному положенні порівняно з ним, враховуючи його повноваження, на проведення відповідних дій.
Стосовно вимоги позивача про стягнення заробітної плати за час відсторонення від роботи суд вважав, оскільки директор КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» на порушення ст. 46 КЗпП із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника ОСОБА_1 від роботи секретаря-друкарки із зупиненням виплати заробітної плати з 09.11.2021 року та поновлено на посаді 01 березня 2022 року, то середній заробіток за цей період становить 21424, 40 грн, який підлягає стягненню на користь позивача.
Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі в оскаржуваній частині колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Із матеріалів справи вбачається і сторонами не заперечується, що  ОСОБА_1 з 02.09.2021 року, прийнято на роботу до комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж»на посаду секретаря-друкарки 5 розряду, згідно наказу № 94-к від 01.09.2021 року, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дата заповнення трудової книжки ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Наказом Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" від 18.10.2021 року № 264 «Про створення безпечних умов під час здійснення освітнього процесу», усім працівникам коледжу необхідно до 07.11.2021року надати медичному працівнику коледжу ОСОБА_2 один із видів документів: - сертифікат про отримання 2 доз вакцини проти короновірусу COVID-19; - оригінал довідки про абсолютні протипоказання для введення вакцини; - оригінал довідки про перенесену хворобу на COVID-19 протягом останніх 6 міс.
В пункті 2 вказаного наказу попереджено, що усі працівники, які до 07.11.2021 року не нададуть медичному працівнику коледжу ОСОБА_2 сертифікат про отримання 2 доз вакцини проти короновірусу, або довідку про абсолютні протипоказання для введення вакцини, або довідку про перенесену хворобу на COVID-19 протягом останніх 6 міс., з 08.11.2021 року будуть відсторонені від роботи в коледжі.
05.11.2021 року т.в.о. директора КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» видано повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» ОСОБА_1 у якому зазначено, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ профілактичне щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж». Вказаним повідомленням ОСОБА_1 просили надати до 08.11.2021 року документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, наприклад: - документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19, включеною ВОЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією дозою дводозної вакцини /жовтий сертифікат/ або двома дозами дводозної вакцини /зелений сертифікат/, які включені ВОЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях.
Також повідомлено, що у разі якщо до 08.11.2021 року вказаних вище документів не буде надано старшому інспектору з кадрів, ОСОБА_1 буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. Проінформовано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже роботодавець не сплачуватиме страховий внесок. Також період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до стажу, що дає право на щорічну відпустку. 
Позивач ознайомлений з зазначеним повідомленням 08.11.2021 року, копію отримала 08.11.2021 від директора коледжу, зазначила що категорично заперечує, що підтверджується її власноручним підписом.
Доказів наявності зазначеного щеплення або наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення позивачкою надано не було.
Наказом комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" від 08.11.2021 року № 283 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19 наказано ОСОБА_1 , секретаря КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж», відсторонити від роботи з 09.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили. 
Зазначений наказ про відсторонення  ОСОБА_1 від роботи містить посилання на частину першу статті 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153.
З вказаним наказом позивач ознайомлена, що підтверджується її власноручним підписом на наказі. Також вона зазначила, що з наказом не згодна оскільки зміст наказу суперечить Конституції України та КЗпП України.
Згідно з частиною першою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Статтею 43 Конституції України передбачено що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Згідно статті 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі – Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники серед іншого і підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Наказом «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності з 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в України.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
       «Застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом     № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що  суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
Звертаючись до суду із позовом позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" № 283 від 08.11.2021 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ", в обґрунтування зазначивши, що за місцем роботи у неї незаконно вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відсторонення від роботи з 09.11.2021 року без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19 порушує її право на працю.
Судом встановлено, що наказом комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" від 08.11.2021 року № 283 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19 наказано ОСОБА_1 , секретаря КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж», відсторонити від роботи з 09.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати. 
Із матеріалів справи вбачається, наказом комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" від 01 березня 2022 року № 18-к  ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні поновлено на роботі.
Відповідно до частини 1 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 12, частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, що мають значення для вирішення справи (стаття 76 ЦПК України).
За змістом ст. ст. 77, 78 ЦПК України належними є докази, що містять інформацію щодо предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці.
Відповідачем як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так під час розгляду в суді апеляційної інстанції, не зважаючи на вимоги ст. 81 ЦПК України про те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не викладені факти та не надано суду доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.
Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постанові від 01 березня 2023 року у справі № 607/20853/21, постанові від 01 березня 2023 року у справі № 130/3526/21, постанові від 01 березня 2023 року у справі № 524/11397/21, постанові від 01 березня 2023 року у справі № 130/3550/21.
Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що відсторонення позивачки від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки. Суд першої інстанції встановивши обставини та факти порушення гарантованих Конституцією України прав позивача на працю, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" № 283 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стосовно вимоги позивача про стягнення заробітної плати за час відсторонення від роботи суд першої інстанції вважав, оскільки директор КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» на порушення ст. 46 КЗпП із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника ОСОБА_1 від роботи секретаря-друкарки із зупиненням виплати заробітної плати з 09.11.2021 року та поновлено на посаді 01 березня 2022 року, то середній заробіток за цей період становить 21424,40 грн, який підлягає стягненню на користь позивача.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком, з огляду на таке.
Звертаючись до суду позивачка просила стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за час незаконного відсторонення від роботи.
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
В пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів від 06 листопада 1992 року № 6 зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. 
Ураховуючи, що позивач, який відсторонений від роботи наказом Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" від 08 листопада 2021 року № 283 допущений до роботи з 01 березня 2022 року, то період вимушеного прогулу становить з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 № 100.
Суд першої інстанції  приймаючи до уваги довідку про доходи  ОСОБА_1  за № 495 від 04.11.2021 року,вважав що середній заробіток, що підлягає виплаті працівнику за вимушений прогул за час відсторонення від роботи становить 21424,40 грн.
Апеляційна скарга не містить доводів щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити що відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, розмір присуджених сум при виплаті на виконання судового рішення підлягає зменшенню на суму податків та зборів, оскільки особа відшкодовує (виплачує, надає) на користь фізичної особи середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, така особа виступає щодо такої фізичної особи податковим агентом та зобов`язана утримати і перерахувати податок зі суми такого доходу.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц, від 25 березня 2021 року у справі № 185/2109/18.
Не зазначення судом першої інстанції в рішенні про те, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів,й інших обов`язкових платежів не є підставою для скасування рішення суду, а ці вимоги повинні враховуватися відповідачем під час виконання рішення суду.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

       Щодо суті апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України). 
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" № 283 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », проте помилися щодо мотивів, тому рішення суду в цій частині слід змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій оскаржуваній частині рішення суду залишити без змін.

       Щодо судових витрат
В ч. 1 ст. 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині, то судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на відповідача.
Керуючись ст.ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374,  ст. 376, 384 ЦПК України,  апеляційний суд у складі колегії суддів
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" задовольнити частково.
Рішення Білгород – Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 жовтня 2022 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови. 
В іншій оскаржуваній частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 13 березня 2023 року.
Головуючий                                                                                       В.А. Коновалова
Судді О.Ю.Карташов

                                                                        Ю.П. Лозко