Номер провадження: 33/813/438/23 Головуючий у 1-й інстанції: Донцов Д.Ю.
Єдиний унікальний номер судової справи:522/17503/22 Доповідач Базіль Л. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
        24.03.2023 року                                                                  м. Одеса

       Одеський апеляційний суд у складі судді - Базіль Л.В., секретар Куріньова Л.С., за участі захисника особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення — ОСОБА_1 , адвоката
Шугалевича І.В., 
       розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Шугалевича Ігора Васильовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року, якою:
        ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , визнаною винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП
                        ВСТАНОВИВ:
       Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.
       Постановою судді        Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі
3400 грн. з конфіксацією предметів торгівлі, які передані на відповідальне зберігання ПП “КЛЕСТ ЛТД” (акт приймання-передачі на відповідальне зберігання №0610 від 10.12.2022 року).
       Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн. 
        Судом першої інстанції установлено, що 10.12.2022 року о 11:00 год.  ОСОБА_1  за адресою: м.Одеса, вул.Колонтаївська, 29/3, здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку. За вказаним фактом був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №541114 від 10.12.2022 року.
       Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
       Не погоджуючись із вказаною постановою суду, 22 лютого 2023 року захисник Шугалевич І.В. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної постанови просить постанову судді скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі 
п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП закрити. 
       Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що 
 ОСОБА_1 не являється суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки не має будь-якого відношення до господарської діяльності, а відтак притягнення її до відповідальності за таких обставин є неправомірним.
       Зауважував, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено об`єктивної сторони (суті) інкримінованого адміністративного правопорушення, оскільки процесуальний документ не містить згадки про оптову або роздрібну торгівлю, як і не містить відомостей про те кому, та у якій кількості ОСОБА_1 здійснила реалізацію тютюнових виробів.
       Позиція скаржника на стадії апеляційного перегляду справи.
       В судовому засіданні апеляційного суду захисник особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення — ОСОБА_1 , адвокат Шугалевича І.В. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, з підстав у ній викладених, просив постанову суду скасувати та закрити провадження у справі, не заперечував проти розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 .
        ОСОБА_1 , будучи повідомленою про дату, час і місце розгляду справи, шляхом передачі телефонограми на номер телефону вказаний в протоколі про адміністративне правопорушення, в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про причини неявки суд не повідомила, заяв про відкладення розгляду справи суду не направила.
       Відповідно до абз. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
       З огляду на наведене, та зважаючи на положення статті 268 КУпАП, які не містять імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .
       Позиція апеляційного суду.
       Дослідивши та перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
       Мотиви суду.
       У відповідності до положень ч.7 ст. 294 КупАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
       Приймаючи постанову у справі про визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого 
ч.1 ст. 156 КУпАП, суддя виходив із того, що вина ОСОБА_1 та обставини правопорушення, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення підтверджені сукупністю доказів, які наявні у матеріалах справи. При цьому суд зазначив, що особою, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення не надано доказів, які б спростували факти, викладені у протоколі та матеріалах справи. 
       Проте, з зазначеними висновками судді, апеляційний суд не погоджується з огляду на наступне.
       У відповідності до приписів ст. 245 КупАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
       Згідно із ст. 280 КупАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Із викладеного слідує, що під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких регламентовано законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.
       При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КупАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
       Склад адміністративного правопорушення це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.
       Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.
       За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №541114 від 10.12.2022 року, ОСОБА_2 звинувачується у тому,що вона здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку та її дії кваліфіковано за ч.1 ст. 156 КУпАП.
       Аналіз змісту диспозиції ч.1 ст. 156 КупАП дає підстави дійти висновку про те, що на законодавчому рівні передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
       Частина 1 ст. 156 КупАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.
       Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
       Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.
       Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною.
       Приписами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» регламентовано, що:
       - роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю;
       - оптова торгівля на території України алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.
       Із викладеного слідує, що до адміністративної відповідальності за
ч.1 ст. 156 КупАП за оптову чи то роздрібну торгівлю тютюнових виробів без марок акцизного податку можливо притягнути виключно особу, яка є суб`єктом господарської діяльності, тобто суб`єкт даного правопорушення є специфічним, який наділений законом спеціальними, властивими йому ознаками.
       У відповідності до ч.1, п.1 ч.2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
       Відтак, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.156 КупАП можуть бути лише спеціальні суб`єкти, а саме - суб`єкти підприємницької діяльності.
       Судом першої інстанції установлено, що 10.12.2022 року о 11:00 год.  ОСОБА_1  за адресою: м.Одеса, вул.Колонтаївська, 29/3, здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку. За вказаним фактом був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №541114 від 10.12.2022 року.
       У відповідності до ст. 251 КупАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів, про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 КупАП.
       Відтак, тягар доказування на предмет доведеності достатності доказів винуватості ОСОБА_1 у скоєні інкримінованого адміністративного правопорушення покладено на особу, що складала протокол про адміністративне правопорушення, тобто поліцейських.
       Проте, матеріали справи не містять інформації про те, що
 ОСОБА_1 у встановленому законом порядку зареєстрована, як суб`єкт господарської діяльності, тобто є фізичною-особою підприємцем, як і відсутні документальні відомості про те, що вона має ліцензію на здійснення продажу тютюнових виробів. Будь-яких дозвільних документів на ведення
 ОСОБА_1 підприємницької діяльності, зокрема щодо роздрібної чи то оптової торгівлі тютюновими виробами матеріали справи не містять.
       Відтак, у даному випадку, зважаючи на вказані обставини, дії
 ОСОБА_1 мали кваліфікуватися не за ч.1 ст. 156 КУпАП, як зазначено у протоколі про адміністративні правопорушення, а за ч.1 ст. 164 КУпАП, якою передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
       При цьому, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що суд не наділений повноваженнями надавати іншу правову кваліфікацію діям особи, а ніж ту, що визначена у протоколі про адміністративне правопорушення особою, уповноваженою на його складання, оскільки судовий розгляд здійснюється виключно в межах обсягу відомостей та інформації, зафіксованих у протоколі.
       Крім того, слід звернути увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №541114 від 10.12.2022 року відсутні посилання на конкретну норму Закону України, яку порушила ОСОБА_1 , а саме не зазначено яким саме нормативним актом, передбачено маркування тютюнових виробів акцизами.
       Суддя при розгляді адміністративної справи вищевикладеного не врахував, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КупАП.
       У відповідності до п.2 ч.8 ст. 294 КупАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі
       Згідно із п.1 ч.1 ст. 247 КупАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
       Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП в зв`язку з відстуністю в її діях складу адміністративного правопорушеннч, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
       Керуючись ст.247,294 КУпАП, апеляційний суд
                                ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу захисника Шугалевича Ігора Васильовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
      Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП скасувати.
       Провадження у справі про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.
       Постанова набирає законної сили негайно після її винесення є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя
       Одеського апеляційного суду                          Л.В. Базіль