справа № 358/1499/20
головуючий у суді І інстанції Тітов М.Б.
провадження № 22-ц/824/9123/2022
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
30 листопада 2022 року                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Мостової Г.І., 
суддів Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф.,
за участі секретаря судового засідання: Сердюк К.О., 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргоюОСОБА_1 на рішення Богуславського районного суду Київської області від 17 червня 2022 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Богуславська міська рада Київської області, Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про визнання особи такою, що втратила право на користування жилим приміщенням та зняття з реєстраційного обліку, -
в с т а н о в и в :
У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Богуславського районного суду Київської області із позовом до ОСОБА_2 , у якому просив суд: визнати ОСОБА_2 такою що втратила право користування квартирою АДРЕСА_1 .
Позов обґрунтовано тим, що позивач є наймачем квартири АДРЕСА_1 , у якій зареєстрована відповідач, яка без поважних причин за місцем реєстрації не проживає із середини серпня місяця 2019 року, участі в утриманні житла та оплаті комунальних послуг не приймає, що підтверджується актом про встановлення факту проживання від 15 грудня 2020 року, складеним за участю депутата Богуславської міської ради.
 
Рішенням Богуславського районного суду Київської області від 17 червня 2022 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції встановив, що відповідач ОСОБА_2 не проживає у квартирі з поважних причин, а саме з приводу конфліктів між нею та колишнім чоловіком ОСОБА_1 , що мали місце під час спільного проживання у квартирі.
Також, суд першої інстанції виходив з того, що позивач просить визнати ОСОБА_2 , яка є матір`ю дитини такою, що втратила право користування квартирою та зняти її з реєстраційного обліку за вказаною адресою, проте не ставить вимогу стосовно визначення місця проживання дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з ним. Дочка сторін у справі проживає з матір`ю ОСОБА_2 , а у разі визнання матері дитини такою, що втратила право на користування квартирою, малолітня ОСОБА_3 фактично втрачатиме право на користування житлом.
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить: скасувати рішення Богуславського районного суду Київської області від 17 червня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції помилково та безпідставно встановлено факт домашнього насильства позивача відносно відповідача. Цей непідтверджений факт суд використав як базовий у своєму рішенні для встановлення факту поважності не проживання сторін за однією адресою у вказаній квартирі.
Судом першої інстанції залишено поза увагою покази позивача, які не заперечувала відповідач, та покази свідків позивача, про добровільне бажання відповідача покинути квартиру  для проживання нею окремо за іншою адресою. Факт добровільного бажання відповідача покинути квартиру підтверджується, як сторонами, так і показами свідків про добровільний переїзд відповідача зі своїми речами на машині позивача та з його допомогою.
Відповідачем подано до суду письмові докази про їх подальші туристичні поїздки разом із дитиною (туристичний договір, фото зі спільного відпочинку та інше). Ці факти підтвердили обидві сторони, але суд першої інстанції безпідставно не взяв їх до уваги.
Також, суд першої інстанції не надав оцінки доказам наданим позивачем щодо укладання нового шлюбу позивачем та фактичне проживання вже іншої нової сім`ї позивача, разом з неповнолітньою дитиною, у спірній квартирі. 
Суд першої інстанції безпідставно зазначив про можливе порушення прав дитини, що є лише припущенням, на якому не може ґрунтуватися рішення суду.
 
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому вона зазначила, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують. Відповідач заперечує ту обставину, що вона не проживала у квартирі із серпня 2019 року, що підтверджується фотографіями і документами про спільний відпочинок сторін у справі.
Від представника третьої особи ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» - Кулика О.І. надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він зазначив, що залучення товариства до участі у вказаній справі у якості третьої особи є безпідставним, оскільки будинок АДРЕСА_2 не обліковується на балансі ТОВ «Оператор газотранспортної системи України».
 
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, дійшла висновку про таке.
16 липня 2011 року ОСОБА_1 та ОСОБА_4 уклали шлюб, що підтверджується  свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 , виданого 16 липня 2011 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану по м. Черкаси Черкаського міського управління юстиції, актовий запис № 758 (а.с. 10).
В період перебування в шлюбі, у сторін ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , виданого 20 грудня 2011 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану по м. Черкаси Черкаського міського управління юстиції, актовий запис № 1535 (а.с. 11).
Позивач ОСОБА_1 з сім`єю 3 (три) особи є наймачем трикімнатної ізольованої квартири АДРЕСА_3 , що підтверджується ордером на жиле приміщення за № 345/02 серії Зл., який виданий ОСОБА_1 на підставі спільного рішення адміністрації і профспілкового комітету Золотоніського ЛВУМГ Філії УМГ «Черкаситрансгаз» ДК «Укртрансгаз» (протокол № 7А від 05 липня 2012 року). Склад сім`ї наступний: дружина - ОСОБА_2 та дочка - ОСОБА_3 (а.с. 13).
Позивач ОСОБА_1 , відповідач ОСОБА_2 та їхня малолітня дочка ОСОБА_3 з 14 серпня 2012 року зареєстровані у квартирі АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою про склад сім`ї та реєстрацію за № 51/02 від                     08 грудня 2020 року та довідкою відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області №14956 від 24 грудня 2020 року (а.с. 14, 17).
Як вбачається з матеріалів справи відповідачу не належить на праві власні інше житло.
Рішенням Богуславського районного суду Київської області від                               13 березня 2019 року у справі № 358/1189/18, шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , було розірвано (а.с. 12).
Звертаючись з позовом, позивач вказував на те, що він є наймачем квартири, у якій зареєстрована відповідач, яка без поважних причин за місцем реєстрації не проживає із середини серпня місяця 2019 року, участі в утриманні житла та оплаті комунальних послуг не приймає.
 
Згідно із частиною 4 статті 9 ЖК Української РСР ніхто не може бути обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.
Стаття 71 ЖК Української РСР встановлює загальні правила збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадянами. За змістом цієї статті при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців. Якщо наймач або члени його сім`ї були відсутні з поважних причин понад шість місяців, цей строк за заявою відсутнього може бути продовжено наймодавцем, а в разі спору - судом.
Вичерпного переліку таких поважних причин житлове законодавство не встановлює, у зв`язку з чим указане питання вирішується судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням фактичних обставин справи та правил статті 89 ЦПК України щодо оцінки доказів.
Отже, збереження жилого приміщення за тимчасово відсутнім наймачем або членом його сім`ї є одним із способів захисту житлових прав фізичних осіб.
Відповідно до статті 72 ЖК Української РСР визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.
Аналіз статей 71, 72 ЖК Української РСР дає підстави для висновку, що особа може бути визнана такою, що втратила право користування жилим приміщеннями за двох умов: не проживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та відсутність поважних причин.
Саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин. 
Початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення. Повернення особи до жилого приміщення, яке вона займала, перериває строк тимчасової відсутності. При тимчасовій відсутності за особою продовжує зберігатись намір ставитися до жилого приміщення як до свого постійного місця проживання, тому при розгляді позову про визнання особи такою, що втратила право на жилу площу, суд повинен ретельно дослідити обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності.
Аналогічні роз`яснення містяться у пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 12 квітня 1985 року «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України», відповідно до якого у справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (стаття 71 ЖК Української РСР), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. У разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк.
Такого правового висновку щодо застосування положень статей 71, 72 ЖК Української РСР дійшов і Верховний Суду у постанові від 24 жовтня 2018 року у справі № 490/12384/16-ц та у постанові від 22 листопада 2018 року у справі № 760/13113/14-ц.
Отже, саме причини та строк не проживання відповідача у спірному житловому приміщенні є предметом доказування у справі про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням. Обов`язок доказування даних обставин покладається на сторону позивача.
Відповідно до положень статті 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
 
Дослідивши матеріали справи та покази свідків, шляхом відтворення технічного запису судових засідань, судом апеляційної інстанції встановлено таке.
На підтвердження обставин, зазначених у позовній заяві, позивачем надано Акт про встановлення факту проживання фізичної особи від 15 грудня 2020 року, складений комісією за участю депутата Богуславської міської ради Київської області Даценко А.Б., який підписаний ОСОБА_5 ,                     ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (а.с. 15).
У вказаному Акті зазначено, що згідно з ордеру на жиле приміщення за № 345/02, ОСОБА_1 є наймачем трикімнатної ізольованої квартири за                      АДРЕСА_1 . Також у вказаній квартирі зареєстрована колишня дружина позивача ОСОБА_2 , дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Починаючи з середини серпня місяця 2019 року по цей час, відповідач ОСОБА_2 у вказаній квартирі не проживає і нею не користується (а.с. 15).
 
Допитаний за клопотанням позивача у судовому засіданні 20 січня                   2022 року свідок ОСОБА_5 пояснив, що є сусідом позивача та проживає з                   2010 року за адресою: квартирою АДРЕСА_4 , що знаходиться в одному під`їзді з квартирою позивача. Сторін у справі знає як сусідів. В квартирі сторін у справі не був.                     З відповідачем зустрічався коли йшов на роботу, з роботи, на вулиці біля будинку, в під`їзді. Відповідач перестала проживати у квартирі приблизно                         2 роки. Приходила чи не приходила до квартири сказати не може, він її не зустрічав не менше 2 років. З яких причин відповідач покинула квартиру і яким чином сказати не може, можливо розлучення, більше причини не відомо.  У квартирі позивача був у вересні 2021 року бачив позивача і його нову дружину.
                   
Допитаний за клопотанням позивача судовому засіданні 20 січня                       2022 року свідок ОСОБА_6 пояснив, що є сусідом позивача та проживає з                    2010 року за адресою: квартира АДРЕСА_5 , що знаходиться в одному під`їзді з квартирою позивача через поверх, працює разом з позивачем. Знайомий зі сторонами у справі. Був декілька разів у них у гостях. Знає, що відповідач колишня дружина позивача. Відповідач проживала у квартирі до кінця літа, точніше серпень-вересень 2019 року. Бачив як позивач на власному легковому автомобілі перевозив речі, що саме сказати не може, бо не цікавився, меблі не перевозив. Зі слів позивача знає, що останній перевозив дружину на другу квартиру. Ніхто не пояснював, не повідомляв причини з яких відповідач покинула квартиру. До цієї події лайку чи бійку сторін у справі не чув, про виклик поліції не відомо. Після того, як бачив, що позивач перевозив речі, відповідача у будинку не зустрічав, можливо тому що його самого в цей час не було, був на роботі. Не може підтвердити, що відповідач з того часу не разу у квартирі не була. Більше в гостях у позивача не був, але знає, що той одружився і у квартирі проживає нова жінка позивача та дитина приблизно з минулої весни (2021 рік). Був  членом комісії, яка склала акт 15 грудня  2020 року. Акт складався у квартирі позивача, дату з якої відповідач відсутній у квартирі знає зі слів позивача і сам бачив, що відповідача у квартирі не було. Обстановка у квартирі начебто не змінилася. 
 
Допитаний за клопотанням позивача у судовому засіданні 20 січня                       2022 року свідок ОСОБА_8 пояснив, що є сусідом позивача та проживає за адресою: квартирою АДРЕСА_6 , що знаходиться у четвертому під`їзді будинку, знає сторін у справі, бував у квартирі позивача періодично, заходив раз в місяць, з позивачем друзі, працюють разом, колеги, не підлеглий позивача. Зі слів позивача знає, що останній у кінці серпня 2019 року вивіз дружину на другу квартиру своєю машиною, сам цього не бачив, але позивач розповів про це. Після цього бував у квартирі позивача раз у місяць, відповідача не було. Не може підтвердити, що відповідач з того часу не разу у квартирі не була. Акт від 15 грудня 2020 року підписав після його складання на роботі. Дату з якої відповідач відсутня у квартирі - середина серпня 2019 року - йому повідомив позивач.
 
Допитана за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні  12 травня 2022 року свідок ОСОБА_10 пояснила, що живе по сусідству, подруга з 2015 року, дружили сім`ями. Ще як сторони у справі перебували у шлюбі позивач бив відповідача, виключав воду, щоб вона не могла сходити в душ, перекривав світло і газ, створював такі умови, щоб відповідач не могла з ним проживати. Відповідач не одноразово приходила з дитиною до свідка ночувати, вся в синяках. Дитина не хотіла йти додому, бо позивач п`яний. Після того, як сторони розлучилися, відповідач також приходила до свідка ночувати, бо позивач виганяв відповідача з дому. Викликали поліцію, вона була свідком коли приїхала міліція, це події осені 2020 року після розлучення.
Відповідач подзвонила та попросила допомоги по прибирати, порозставляти та перевезти речі на другу квартиру, бо вона з дитиною. Свідок погодилася допомогти і прийшла до них. Позивач сам перевіз речі, а вона з відповідачем вже заносили речі в під`їзд. Речей не багато 5 пакетів. Одяг відповідача і дитини, верхній одяг, рюкзак, речі на перший час. Події жовтня-листопада 2020 року після розлучення сторін у справі.
Після переселення відповідач намагалася знову вселилася, відповідач приходила в квартиру, говорила, що в неї немає за що жити з дитиною, просила позивача: давай я буду жити у квартирі і вона не змогла зайти у квартиру, хоча у квартирі хтось був, але відповідач не зміг зайти у квартиру. 
 
Допитана за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні  12 травня 2022 року свідок ОСОБА_11 пояснила, що  знає сторін у справі, з відповідачем познайомилася на роботі, почали спілкуватися, була в неї вдома декілька разів, коли відповідач запрошувала в обідню перерву на каву, там один раз бачила позивача. Як жили сторони у справі, знає зі слів відповідача, що сварилися, позивач її ображав, принижував. Бачила, що після телефонних розмов з чоловіком відповідач була в поганому стані. 
Свідок знайома з  дитиною сторін у справі  і дитина казала, що  не хоче повертатися додому. 
Після розірвання шлюбу відповідач неодноразово ночувала у свідка разом з дитиною, бо її не пускали додому, виганяли. Один період відповідач жив у свідка тиждень, в той час коли дитина була у дитячому таборі (літом, коли були канікули). 
Відповідач виселялася з квартири, бо їй було там дуже тяжко жити. Вважає причиною виселення нестерпне життя, приниження, побиття відповідача, свідок сама бачила синяки на тілі відповідача.
Стверджує, що виселення відповідача відбулося на початку листопада 2019 року, оскільки свідок сама знайшла відповідачу другу квартиру через інтернет в кінці жовтня, запропонувала подивитися. Свідок з чоловіком повинні були перевезти відповідача, але в них не вийшло, тому відповідач їй зателефонувала і сказала, що позивач перевіз речі. Після переїзду свідок була у відповідача вдома на новій квартирі, відповідач взяла з собою особисті речі, щоб перевдягтися, дитячі речі і книжки. Про мікрохвильову пічку, комбайн, пилосос не може нічого сказати. Відповідач приходила ночувати після роботи приблизно о 19-00, приходила і вночі з дитиною і без одягу о 24-00, пояснювала свідку, що чоловік п`яний, б`ється. Причини чому так сталося не пояснювала. Свідок особисто не бачила як позивач бив, але бачила синці на руках відповідача і з її слів це зробив позивач. Після того, як відповідач переїхала на другу квартиру, у свідка більше не ночувала.Свідок допомагала відповідачу у пошуках квартири, знайшла об`яву в кінці жовтня, переїхала відповідач в перших днях листопада 2019 року. Про офіційні звернення за наслідками побиття, чи зверталася і куди свідку не відомо.
 
Підсумовуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що після розірвання шлюбу 13 березня 2019 року відповідач проживала у спірній квартирі та на початку листопада 2019 року залишила спірну квартиру та переїхала проживати у іншу квартиру у АДРЕСА_7 ,  що підтверджується показами:
свідка ОСОБА_6 який пояснив, що відповідач проживала у квартирі до кінця літа, точніше серпень-вересень 2019 року.
свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що після розірвання шлюбу відповідач неодноразово ночувала у свідка разом з дитиною, бо її не пускали додому, виганяли.  Стверджує, що виселення відповідача відбулося на початку листопада 2019 року, оскільки свідок сама знайшла відповідачу другу квартиру через інтернет в кінці жовтня, запропонувала подивитися. Свідок з чоловіком повинні були перевезти відповідача, але в них не вийшло, тому відповідач їй зателефонувала і сказала, що позивач перевіз речі. Свідок допомагала відповідачу у пошуках квартири, знайшла об`яву в кінці жовтня, переїхала відповідач в перших днях листопада 2019 року.
свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що після того, як сторони розлучилися, відповідач також приходила до свідка ночувати, бо позивач виганяв відповідача з дому. Викликали поліцію, вона була свідком коли приїхала міліція, це події осені 2020 року після розлучення. Відповідач подзвонила та попросила допомоги поприбирати, порозставляти та перевезти речі на другу квартиру, бо вона з дитиною. Свідок погодилася допомогти і прийшла до них. Позивач сам перевіз речі, а вона з відповідачем вже заносили речі в під`їзд. Події жовтня-листопада 2020 року після розлучення сторін у справі.
Всі свідки стверджують, що події відбуваються після розлучення                             у кінці літа, тому враховуючи, що сторони розлучилися 13 березня 2019 року, позивач у позовній заяві також зазначає про те, що події відбуваються у                        2019 році, апеляційний суд вважає, що відповідач проживала у спірній квартирі і після розлучення.
 
Щодо дати, коли відповідач залишила спірну квартиру, то апеляційний суд надає перевагу показам свідка  ОСОБА_11 , яка сама знайшла відповідачу квартиру через інтернет в кінці жовтня та домовлялася з відповідачем про те, що допоможе перевезти речі, прив`язані до конкретних подій на початку листопада 2019 року, свідок не згадує  час коли це відбулося, а чітко визначає місяць і рік подій, покази не містять  слів «приблизно», «здається». 
Щодо показів свідка ОСОБА_6 , який пояснив, що бачив як позивач на власному легковому автомобілі перевозив речі, що саме сказати не може, бо не цікавився, і це відбувалося у серпні-вересні 2019 року, то вони в частині дати відхилені судом апеляційної інстанції відповідно до частини 2 статті 90 ЦПК України, оскільки свідок зі слів позивача знає, що в цей час останній перевозив дружину на другу квартиру, а позивач у якості свідка у судовому засіданні першої інстанції не допитувався.
Покази свідків  ОСОБА_5 ,   ОСОБА_8 з приводу обставин, що у кінці серпня 2019 року вивіз дружину з речами на другу квартиру своєю машиною, відхилені судом апеляційної інстанції відповідно до частини 2 статті 90 ЦПК України, оскільки про вказані обставин свідкам відомо зі слів позивача, присутні при цьому вони не були, а позивач у якості свідка у судовому засіданні першої інстанції не допитувався.
Також, апеляційний суд, оцінюючи Акт про встановлення факту проживання фізичної особи від 15 грудня 2020 року, враховує, що свідки ОСОБА_6 та  ОСОБА_8 пояснили, що при підписанні цього Акту дату з якої відповідач відсутня у квартирі - середина серпня 2019 року - їм повідомив позивач.
Оцінивши надані відповідачем докази щодо спільних з позивачем туристичних поїздок разом із дитиною (туристичний договір, фото зі спільного відпочинку та інше) літом 2020 року, апеляційний суд відхиляє їх, оскільки не вважає їх належними доказами на підтвердження будь яких обставин щодо спірної квартири.
 
Встановлюючи причини залишення відповідачем квартири та не проживання протягом тривалого часу у спірній квартирі, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що відповідач залишила спірну квартиру та не проживає у ній з поважних причин, а саме через конфлікти між нею та колишнім чоловіком, що підтверджується:
письмовою заявою ОСОБА_2 на адресу начальника Богуславського відділення поліції від 03 вересня 2019 року, у якій остання просить притягти до відповідальності свого колишнього чоловіка ОСОБА_1 , який 03 вересня 2019 року не впустив її до квартири, в якій вони проживають разом із дочкою (а.с. 71),
рапортом старшого інспектора-чергового СРПП №3 Богуславського відділення поліції Пасічного В.А. (а.с. 67) згідно з якого вбачається, що                      21 липня 2019 ОСОБА_2 зверталася до відділення поліції з приводу домашнього насильства зі сторони колишнього чоловіка ОСОБА_1 ,
рапортом інспектора-чергового Богуславського відділення поліції Діденка О.О. (а.с. 68), з якого вбачається, що 24 липня 2019 року                         ОСОБА_2 зверталася до відділення поліції з приводу домашнього насильства зі сторони колишнього чоловіка ОСОБА_1 , 
показами свідка  ОСОБА_10 , яка пояснила, що відповідач не одноразово приходила з дитиною до свідка ночувати, вся в синяках. Дитина не хотіла йти додому, бо позивач п`яний. Після того, як сторони розлучилися, відповідач також приходила до свідка ночувати, бо позивач виганяв відповідача з дому,
показами свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що  бачила, що після телефонних розмов з чоловіком відповідач була в поганому стані.  Свідок знайома з  дитиною сторін у справі  і дитина казала, що  не хоче повертатися додому. Після розірвання шлюбу відповідач неодноразово ночувала у свідка разом з дитиною, бо її не пускали додому, виганяли. Один період відповідач жив у свідка тиждень, в той час коли дитина була у дитячому таборі (літом, коли були канікули). Свідок сама бачила синяки на тілі відповідача. Відповідач приходила ночувати після роботи приблизно о 19-00, приходила і вночі з дитиною і без одягу о 24-00, пояснювала свідку, що чоловік п`яний, б`ється. Свідок бачила синці на руках відповідача.
Покази свідків  ОСОБА_5 ,   ОСОБА_8 з приводу обставин, що у кінці серпня 2019 року вивіз дружину з речами на другу квартиру своєю машиною, відхилені судом апеляційної інстанції відповідно до частини 2 статті 90 ЦПК України, оскільки про вказані обставин свідкам відомо зі слів позивача, присутні при цьому вони не були, а позивач у якості свідка у судовому засіданні першої інстанції не допитувався.
Колегія апеляційного суду з огляду на вище встановлене вважає доводи позивача про добровільність переїзду відповідача не доведеними належними та допустимим доказами.
 
Також, колегія апеляційного суду вважає, що позивачем не доведені обставини щодо того, що відповідач перестала ставитися до квартири як до свого постійного місця проживання, а саме: 
забрала всі свої власні і дитини речі: одяг та взуття на всі сезони, шкільні приладдя, іграшки, посуд, побутову техніку тощо, 
не мала наміру повертатися до квартири, в якій проживала та була зареєстрована з 2012 року, враховуючи відсутність власного житла,
не поверталася до квартири більше шести місяців із вказаної дати з огляду на таке.
 
Апеляційним судом встановлено, що коли відповідач залишила квартиру, то вона взяла з собою не велику кількість речей, що свідчить про те, що відповідач мала намір повернутися до квартири та підтверджується показами свідків:  
свідок ОСОБА_10 пояснила, що відповідач подзвонила та попросила допомоги по прибирати, порозставляти та перевезти речі на другу квартиру, бо вона з дитиною. Свідок погодилася допомогти і прийшла до них. Позивач сам перевіз речі, а вона з відповідачем вже заносили речі в під`їзд. Речей не багато 5 пакетів. Одяг відповідача і дитини, верхній одяг, рюкзак, речі на перший час,  
свідок ОСОБА_11 пояснила, що  після переїзду свідок була у відповідача вдома на новій квартирі, відповідач взяла з собою особисті речі, щоб перевдягтися, дитячі речі і книжки. Про мікрохвильову пічку, комбайн, пилосос не може нічого сказати.
Також, апеляційний суд також вважає, що позивачем не доведено, що відповідач  не поверталася до квартири більше шести місяців із вказаної дати, оскільки допитані за клопотанням позивача свідки ОСОБА_5 ,                     ОСОБА_6 , ОСОБА_8 не змогли підтвердити, що відповідач з того часу як залишила квартиру, до квартири ні разу не поверталася та у квартирі не була. 
 
Всі інші покази свідків, відхилені судом апеляційної інстанції відповідно до частини 2 статті 90 ЦПК України, оскільки про вказані обставин свідкам відомо зі слів сторін у справі, а позивач і відповідач у якості свідків у судовому засіданні першої інстанції не допитувалися.
 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що права членів (колишніх) сім`ї власника житла підлягають захисту, тому визнання відповідача таким, що втратив право користування квартирою, що фактично є позбавленням права на житло, має ґрунтуватися не лише на вимогах закону, але й таке втручання повинно бути виправданим, необхідним для захисту прав позивача та не покладати надмірний тягар на відповідача.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та протоколи до неї (далі - Конвенція), а також практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 1 першого Протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини під майном також розуміються майнові права.
 
Статтею 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кривіцька і Кривіцький проти України», в контексті вказаної Конвенції поняття «житло» не обмежується приміщенням, в якому проживає особа на законних підставах або яке було у законному порядку встановлено, а залежить від фактичних обставин, а саме існування достатніх і тривалих зв`язків з конкретним місцем. Втрата житла будь-якою особою є крайньою формою втручання у права на житло.
Згідно з Конвенцією поняття «житло» не обмежується приміщеннями, в яких законно мешкають або які законно створені. 
Чи є конкретне місце проживання «житлом», яке підлягає захисту на підставі пунктом 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин, а саме - від наявності достатніх та триваючих зв`язків із конкретним місцем (рішення у справі «Прокопович проти Росії», заява № 58255/00, пункт 36). 
Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (рішення від 13 травня 2008 року  у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства», заява  № 19009/04, пункт 50).
У пункті 36 рішення від 18 листопада 2004 року у справі «Прокопович проти Росії» Європейський суд з прав людини визначив, що концепція житла за змістом статті 8 Конвенції не обмежена житлом, яке зайняте на законних підставах або встановлено у законному порядку. «Житло» - це автономна концепція, що не залежить від класифікації у національному праві. То чи є місце конкретного проживання «житлом», що б спричинило захист на підставі пунктом 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин справи, а саме - від наявності достатніх триваючих зв`язків із конкретним місцем проживання (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Баклі проти Сполученого Королівства» від 11січня 1995 року, пункт 63).
 
У пункті 44 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» Європейський суд з прав людини визначив, що втручання у право заявника на повагу до його житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою. Концепція житла має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві.
Таким чином, у контексті обставин цієї справи, враховуючи, що позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідач без поважних причин не проживає у спірному житловому приміщенні понад шість місяців, колегія апеляційного суду вважає визнання відповідача таким, що втратив право користування спірною квартирою, порушенням його права, визначеного статтею 8 Конвенції.
 
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції помилково та безпідставно встановлено факт домашнього насильства позивача відносно відповідача, та використано як базовий у своєму рішенні для встановлення факту поважності не проживання сторін у вказаній квартирі, то колегія апеляційного суду відхиляє вказані доводи з огляду на таке.
Домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь (пункт 3 частина  1 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» кривдником є особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.
Встановлення фактів вчинення позивачем домашнього насильства відбувається при розгляді заяви про видачу обмежувального припису.
Звернення відповідача до органів поліції не підтверджують факт вчинення позивачем домашнього насильства, не є доказом вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, враховуючи, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (стаття 62 Конституції України).
Разом з тим, звернення відповідача до правоохоронних органів державної влади, зокрема, до органів поліції, свідчить про наявність конфлікту між сторонами у справі, про що і зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
 
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не надав оцінки доказам наданим позивачем щодо укладання нового шлюбу позивачем та фактичне проживання вже іншої нової сім`ї позивача, разом з неповнолітньою дитиною, у спірній квартирі, колегія апеляційного суду враховує таке.
Звертаючись до суду з позовом про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, предметом доказування у справі серед іншого є і строк не проживання відповідача у спірному житловому приміщенні понад шість місяців, який повинен настати на дату подання позову.
Враховуючи, що позов поданий у грудні 2020 року, спірний період не проживання відповідача у квартирі, який повинен бути доведений позивачем, починається з листопада 2019 року та закінчується груднем 2020 року, колегія апеляційного суду вважає, що укладання позивачем нового шлюбу у 2021 році та проживання у квартирі нової сім`ї, не є тими обставинами які повинні оцінюватися при ухваленні  оскаржуваного рішення.
 
Висновок суду першої інстанції про те, що під час судового розгляду справи встановлено, що малолітня дитина сторін у справі проживає з матір`ю, то у разі визнання матері дитини такою, що втратила право на користування квартирою, малолітня дитина фактично втрачатиме право на користування житлом, з огляду на те, що позивач не просить визначити місце проживання дитини з ним, а відповідач є законним представником малолітньої дитини, є правильним, а доводи апеляційної скарги в цій частині не є переконливими.
 
Підсумовуючи вищевикладене, колегія апеляційного суду вважає, що  судом першої інстанції правомірно не задоволено позовні вимоги про визнання відповідача таким, що втратив право користування житловим приміщенням.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, вони не спростовують, а тому відхиляються апеляційним судом у зв`язку з їх необґрунтованістю.
Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, то судові витрати покладаються на особу, що подала апеляційну скаргу. 
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Богуславського районного суду Київської області від 17 червня 2022 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.   
 
Дата складання повного судового рішення 16 січня 2023 року.

 

Головуючий                                                     Г.І. Мостова
 
Судді                                                                           Р.В. Березовенко
 
                                                                           О.Ф. Лапчевська