КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 березня 2023 року 
м. Київ
єдиний унікальний номер судової справи 758/15223/16-ц
номер провадження №22-ц/824/4992/2023
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді	Лапчевської О.Ф.,	
суддів	Березовенко Р.В., Мостової Г.І.,	
за участю секретаря судового засідання	                                  Потапьонок К.В.,	
учасники справи: представник позивача ОСОБА_1 ,
представник відповідача Горшкова А.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» Рокицького Андрія Юрійовича 
на рішення Подільського районного суду м. Києва 22 листопада 2022 року /суддя Гребенюк В.В./
у справі за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг», третя особа: Обслуговуючий кооператив «Наш Дім Поділ» про стягнення пені за інвестиційним договором, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
У грудні 2016 року ОСОБА_2 звернулася до Подільського районного суду м. Києва з позовом до ТОВ «Пателі Лізинг»  про стягнення пені за інвестиційним договором та просила стягнути з відповідача на її користь 1 047 410,39 грн. пені за інвестиційним договором та судовий збір.
Рішенням  Подільського районного суду м. Києва 22 листопада 2022 року позов задоволено. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» на користь ОСОБА_2 пеню за інвестиційним договором № 230НВ від 18.07.2014 року у розмірі 1 047 410 гривень 39 копійок; судовий збір в розмірі 6 900 грн. / т. 5 а.с. 62-67/
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник ТОВ «Пателі Лізинг» Рокицький А.Ю.  звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, відмовивши у задоволенні позову.
На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, апелянт посилався на необґрунтованість висновків суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовані обставини справи, зокрема те, що невиконання інвестиційного договору відбулось не з вини ТОВ «Пателі Лізинг». Зокрема з 11.12.2014 р. Київською міською радою ініційовано позов про знесення самочинно збудованих поверхів будинку - об`єкта інвестиційного договору. У подальшому в межах цієї справи було забезпечено позов - заборонено видавати документи про готовність до експлуатації, сертифікати відповідності та іншу документацію до об`єкту інвестування. 27.11.2019 р. Господарським судом м. Києва ухвалено рішення щодо знесення поверхів вище восьмого, яких не було передбачено проектом, на сьогодні справа перебуває на апеляційному розгляді, заходи забезпечення позову не скасовані. Саме вказана обставина перешкоджає виконати інвестиційний договір вчасно та є такою, яка не могла бути передбачена на стадії укладення договору, оскільки будуючи у повній відповідності до будівельних норм та закінчивши будівництво у планові строки, відповідач не міг передбачити безпідставного позову за його забезпечення про заборону введення будинку в експлуатацію. Наголошував, що будівництво завершене у листопаді 2014 року, готовність підтверджена висновком експерта від 12.02.2021 р., а дії щодо відмови у видачі сертифікату ДАБІ України оскаржуються в адміністративному суді - отримано рішення про зобов`язання видати сертифікат, яке не виконується у добровільному порядку. Судом першої інстанції не звернуто уваги на вказані обставини, незважаючи на розгляд справи вдруге, всупереч висновкам Верховного Суду про необхідність врахування вказаних обставин справи.
Третя особа ОК «Наш Дім Поділ» в судове засідання не з`явилась, про час та дату судового розгляду повідомлені належним чином, про що у матеріалах справи міститься рекомендоване повідомлення про вручення судової повістки, тому колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за їх відсутності у відповідності до положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились у судове засідання, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню, а судове рішення скасуванню з відмовою у задоволенні позовних вимог, на підставі наступного.
Так, справа розглядалась судами неодноразово. 
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 22.02.2017 року позовні вимоги задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача пеню у розмірі 1 047 410,39 грн. та судовий збір у розмірі 6 900,00 грн.
Постановою Апеляційного суду м. Києва від 19.04.2018 року апеляційну скаргу обслуговуючого кооперативу «Наш дім Поділ» залишено без задоволення, рішення Подільського районного суду м. Києва від 22 лютого 2017 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21.11.2018 року касаційну скаргу обслуговуючого кооперативу «Наш Дім Поділ», до якої приєднався відповідач, задоволено частково, рішення Подільського районного суду міста Києва від 22.02.2017 року та постанову Апеляційного суду міста Києва від 19.04.2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції, судом встановлено, що 18 липня 2014 року між позивачем та відповідачем був укладений інвестиційний договір №230 НВ (а.с. 9-15).
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, керувався ст. 526 ЦК України, про те, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно зі ст. ст. 610 - 611 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, одним з яких є сплата неустойки.
Статтею 599 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
У ч. 1 ст. 530 ЦК України зазначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 20 Закону України «Про інвестиційну діяльність» передбачено, що при недодержанні договірних зобов`язань суб`єкти інвестиційної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, передбачену законодавством України і укладеними договорами.
Відповідно до умов договору №230 НВ, позивач взяла участь у фінансуванні будівництва відповідачем житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на земельній ділянці по АДРЕСА_1 (п.п. 1.1., 2.1. Договору).
Як передбачено п. 4.1 договору №230 НВ розмір участі у фінансуванні на момент укладення договору становив 2 429 553,75 грн., крім того, ПДВ 485 910,75 грн., а разом 2 915 464,50 грн.
Згідно п. 2.2. договору №230 НВ, після виконання сторонами всіх зобов`язань за договором, відповідач, відповідно до законодавства та на умовах цього договору, передає у власність позивачу апартаменти, розташовані на 11 поверсі, загальною площею 115, 9 кв.м.
Позивач сплатила відповідачу 100% вартості об`єкта будівництва у розмірі 2 915 464,50 грн., що підтверджується платіжними дорученнями та довідкою відповідача від 09.08.2016 року (а.с. 18-23).
Відповідно до умов інвестиційного договору, відповідач зобов`язався за свій рахунок (в тому числі за рахунок залучених коштів від будь-яких інших Інвесторів), і з використанням своїх матеріалів здійснити весь комплекс робіт, щодо будівництва будинку, гарантував відповідність вимогам ДБН і правил України якість всіх робіт, що прямо або опосередковано стосуються будівництва будинку, організувати отримання (складання) всієї документації, пов`язаної з будівництвом та експлуатацією будинку.
Згідно п. 3.3. договору №230 НВ, плановим терміном введення будинку в експлуатацію визначено жовтень 2014 року.
Пунктом 6.6. договору №230 НВ передбачено, що у разі порушення Замовником строку введення будинку в експлуатацію на термін, що перевищує 90 діб, Замовнику нараховується пеня в розмірі подвійної обліком ставки НБУ, за кожен день прострочки платежу від суми сплачених Інвестором коштів по Інвестиційному договору.
У жовтні 2014 року будинок не був введений в експлуатацію, а тому з 01.11.2014 року згідно п. 6.6. договору відраховується 90 діб. Протягом цього часу будинок також не було введено в експлуатацію. Таким чином, пеня повинна нараховуватися з 29.01.2015 року, у зв`язку з порушенням відповідачем зобов`язання.
Судом встановлено, та не заперечується сторонами, що відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання відповідно до інвестиційного договору, а саме, станом на день розгляду справи спірний об`єкт не був введений в експлуатацію, а тому з відповідача підлягає стягненню пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми фактично внесених інвестором грошових коштів за кожний день прострочки.
Посилання як на підставу невиконання зобов`язань на ст. 617 ЦК України, судом першої інстанції вірно відхилені, з чим повністю погоджується апеляційний суд.
Так, ТОВ «Пателі Лізинг» вказував на те, що ними не було у строк виконано зобов`язання, оскільки ухвалою Господарського суду м. Києва від 09.02.2015 року було вжито заходи забезпечення позову та заборонено ДАБІ України узгоджувати та видавати відповідні документи про готовність об`єкта будівництва до експлуатації, а також видавати сертифікат відповідності закінченого будівництвом об`єкта стосовно офісно-житлового комплексу «Поділ Престиж» або окремих його частин, будівництво яких здійснюється за адресою: АДРЕСА_1 . Вважав, що дана ухвала є безумовною та безспірною підставою для застосування до цього акту влади правил визнання його обставинами непереборної сили.
Водночас, ст. 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
У п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови що остання не могла її передбачити або передбачила але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади тощо.
З огляду на викладене, ухвала господарського суду м. Києва від 09.02.2015 року не може вважатися непереборною силою у розумінні ст. 617 ЦК України, у зв`язку з чим, відповідач не може виконати свої зобов`язання за інвестиційним договором.
Щодо дефініції випадку, який у практиці розуміються як будь-які діяння, не викликані чиїмось наміром або необережністю, суд також вірно вказував, що не вважається випадком, зокрема недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів. (ч. 2 ст. 617 ЦК України).
Заборона вчиняти певні дії, на яку посилається відповідач як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань за договором №230 НВ, накладена Господарським судом міста Києва в межах забезпечення позову по справі № 910/27779/14, у розумінні ст. 617 ЦК України, не вважається випадком.
Таким чином, суд першої інстанції, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного наданого доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги в частині того, що забезпечення позову є такою обставиною, яка не могла бути передбачена на стадії укладення договору, оскільки будуючи у повній відповідності до будівельних норм та закінчивши будівництво у планові строки, відповідач не міг передбачити безпідставного позову та його забезпечення про заборону введення будинку в експлуатацію, та те, що будівництво завершене у листопаді 2014 року, готовність підтверджена, а дії щодо відмови у видачі сертифікату ДАБІ України оскаржуються в адміністративному суді - отримано рішення про зобов`язання видати сертифікат, яке не виконується у добровільному порядку, апеляційним судом відхиляються з таких підстав.
Так, долучені до апеляційної скарги документи, протокольною ухвалою в судовому засіданні повернуті апелянту, оскільки частина документів у матеріалах справи вже наявна, інша частина отримана апелянтом після ухвалення рішення суду першої інстанції та фактично є новими доказами, яким не була надана оцінка судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Апелянтом причин, що об`єктивно не залежали від нього, для подання нових доказів до суду апеляційної інстанції, не вказано, у зв`язку з чим відсутні підстави для прийняття нових доказів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі.
Щодо суті існування непереборних обставин, які перешкоджають введенню будинку в експлуатацію, апеляційний суд вказує на те, що інвестиційний договір між сторонами діє, не скасований, незважаючи на численне оскарження законності самого будівництва.
Так, дійсно у даній справі наявна заборона компетентних державних органів узгоджувати та видавати відповідні документи про готовність спірного об`єкта будівництва до експлуатації, а також видавати сертифікат (сертифікати) відповідності закінченого будівництвом об`єкту.
Водночас, апеляційний суд не вбачає вказану обставину такою, яку відповідач, як замовник будівництва, не міг передбачити та попередити при застосуванні обов`язкової для нього обачності.
Так, не є предметом розгляду у даній справі законність будівництва спірного об`єкта нерухомості, водночас, за умов дотримання такої законності та правомірної поведінки, ТОВ «Пателі Лізинг» могло мати правомірні очікування відсутності судових спорів щодо незаконного будівництва та відсутності заборони ведення об`єкту в експлуатацію.
Таким чином, апеляційний суд вказує на те, що доводи апеляційної скарги в цій частині висновків суду не спростовують та містяться на формальних міркуваннях.
Водночас, досліджуючи обставини справи, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції помилково відхилив посилання представника відповідача на те, що у задоволенні позову слід відмовити, оскільки позивач пропустила строк позовної давності, оскільки позивач просила стягнути пеню відповідно до ст. 258 ЦК України за останній рік, а саме з 10.12.2015 року по 08.12.2016 року, а тому, строк позовної давності нею пропущено не було.
Як вбачається зі змісту ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Тобто, пеня - це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й доти, доки зобов`язання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.
До вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік (ч. 2 ст. 258 ЦК України).
За правилами ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Правова природа пені така, що строк позовної давності щодо її стягнення обчислюється по кожному дню (місяцю), за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.
Таким чином, застосування строку позовної давності в один рік згідно із ст. 258 ЦК України, який щодо стягнення неустойки обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням до суду, починається окремо за кожен день, за який вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.
Згідно п. 3.3. договору №230 НВ, плановим терміном введення будинку в експлуатацію визначено жовтень 2014 року.
Пунктом 6.6. договору №230 НВ передбачено, що у разі порушення Замовником строку введення будинку в експлуатацію на термін, що перевищує 90 діб, Замовнику нараховується пеня в розмірі подвійної обліком ставки НБУ, за кожен день прострочки платежу від суми сплачених Інвестором коштів по Інвестиційному договору.
У жовтні 2014 року будинок не був введений в експлуатацію, а тому з 01.11.2014 року згідно п. 6.6. договору відраховується 90 діб. Протягом цього часу будинок також не було введено в експлуатацію. Таким чином, пеня повинна нараховуватися з 29.01.2015 року, у зв`язку з порушенням відповідачем зобов`язання.
Водночас, строк позовної давності, обмежений одним роком, закінчився 29.01.2016 р., позивач звернулась з позовом 08.12.2016 р. /т. 1  а.с. 3/ 
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. 
Представником відповідача заявлено клопотання про застосування строків позовної давності /т. 1 а.с. 47/, водночас, позивачем жодного обґрунтування як і клопотання про поновлення строку на звернення до суду не подано.
Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України, сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Таким чином, апеляційний суд вказує, що позов підлягав задоволенню, водночас, відмовляє у позові у зв`язку з пропуском строку позовної давності, а тому рішення суду підлягає скасуванню у повному обсязі.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.
Крім того, відповідно до ст. 141 ЦПК України, розподілу підлягають судові витрати.
Керуючись ст.ст.  376, 381, 382 ЦПК України, суд, - 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  представника товариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» Рокицького Андрія Юрійовича  на рішення Подільського районного суду м. Києва 22 листопада 2022 року - задовольнити частково.   
Рішення Подільського районного суду м. Києва 22 листопада 2022 року - скасувати, відмовивши у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг», третя особа: Обслуговуючий кооператив «Наш Дім Поділ» про стягнення пені за інвестиційним договором.  
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції розподілити наступним чином:
Стягнути з ОСОБА_2 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» 5 175 /п`ять тисяч сто сімдесят п`ять гривень/ грн.
Повне найменування сторін:
позивач ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 );
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» (адреса: 04071, м. Київ, вул. Костянтинівська, буд. 10. нежилі приміщення №38, II поверх, код ЄДРПОУ 32072825);
третя особа - обслуговуючий кооператив «Наш Дім Поділ» (адреса: 04071, м. Київ, вул. Нижній Вал, буд. 27-29, код ЄДРПОУ 41885897);
Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
 
Головуючий:                                        Судді: