ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/20106/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О., 

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектурно-конструкторське бюро "Про-Проект" - Кілікієвської М.М.,
відповідача-1 - Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра - Бузинного А.С.,
відповідача-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Володарський ВКБ" - не з`яв., 

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектурно-конструкторське бюро "Про-Проект" (далі - Бюро)
на рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2022
(суддя Борисенко І.І.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 
(головуючий суддя Барсук М.А., судді Руденко М.А. і Пономаренко Є.Ю.) 
зі справи № 910/20106/20
за позовом Бюро
до: Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра (далі - Управління);
товариства з обмеженою відповідальністю "Володарський ВКБ" (далі - Товариство)
про визнання недійсними результатів процедури спрощеної закупівлі та визнання недійсним договору.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано про:
- визнання недійсними результатів процедури спрощеної закупівлі за предметом: "Розроблення проектної документації з відновлення гідрологічного режиму та екологічного стану річки Безіменної на території села Мирівки Кагарлицького району Київської області" (далі - Закупівля), оформлені протоколами про відхилення пропозиції учасника та про визначення переможця від 13.11.2020 - код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - "71320000-7 Послуги з інженерного проектування" учасника торгів - Товариства та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством;
- визнання недійсним договору від 26.11.2020 № 16 (далі - Договір), укладеного відповідачами за результатами названої процедури спрощеної закупівлі.

2. Позов обґрунтовано тим, що тендерна пропозиція Товариства не відповідала вимогам тендерної документації, тому мала бути відхилена Управлінням, тоді як тендерна пропозиція Бюро повністю відповідала таким вимогам; Договір суперечить інтересам держави і суспільства.

Короткий зміст рішень суду першої інстанції та постанов суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 26.07.2022, залишеним без змін постановою  Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021, у позові відмовлено.
4. Постановою Верховного Суду: задоволено касаційну скаргу Бюро; зазначені рішення та постанову скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
5. Рішенням господарського суду міста Києва від 22.04.2021, залишеним без змін постановою  Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022, у позові відмовлено.
6. Зазначені рішення та постанову мотивовано недоведеністю обґрунтованості позовних вимог. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. У касаційній скарзі Бюро просить: скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи та передати її на новий розгляд; судові витрати Бюро стягнути з Управління та Товариства.  
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, зокрема статті 1, 2, 13, 14, 17, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.05.2020 №710, щодо яких відсутній висновок Верховного Суду стосовно поняття та переліку застосування понять "формальних (несуттєвих) помилок".

Доводи інших учасників справи

9. Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ, ТА ЇХНІХ ВИСНОВКІВ 

10. 28.10.2020 Управлінням як замовником на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про проведення Закупівлі;  також були розміщені вимоги до кваліфікації учасників, технічне завдання, форма пропозиції, проєкт договору. 

11. Бюро, виявивши бажання взяти участь у цій закупівлі, звернулося до замовника з питаннями щодо її процедури та просило збільшити терміни виконання робіт і змінити вимогу щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, але ці вимоги Бюро не були задоволені повноваженою особою замовника.

12. 10.11.2020 Бюро подало тендерну пропозицію на участь у Закупівлі та завантажило на веб-портал відповідні документи. 

13. Крім Бюро, у процедурі Закупівлі мали намір брати участь приватне підприємство "Росьводпроект" (далі - Підприємство) і Товариство.

14. 11.11.2020 оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій та відбувся аукціон, в ході якого цінові пропозиції склали: Бюро -  467 420 грн., Товариства - 467 440 грн., Підприємства - 300 471 грн.

15. 13.11.2020 уповноваженою особою замовника відхилено тендерні пропозиції Бюро і Підприємства з підстав їх невідповідності вимогам технічної документації, про що складено відповідні протоколи.

Того ж дня визначено переможця Закупівлі - Товариство, про що складено протокол від 13.11.2020 та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

16. 16.11.2020 на вимогу Бюро замовник Закупівлі роз`яснив підстави відхилення пропозиції Бюро таким чином: ненадання у розрахунках вартості робіт з проведення процедури оцінки впливу на довкілля та з геологічних вишукувань; надано довідку про виконання проектних робіт на водоймі, тоді як об`єкт із закупівлі має назву "відновлення гідрологічного режиму та екологічного стану річки Безіменної на території села Мирівки"; у наданих документах відсутня інформація про те, як і за які кошти Бюро буде проходити процедуру ОВД (оцінки впливу на довкілля), що не відповідає умовам технічного завдання.

17. 17.11.2020 Бюро подало до замовника закупівлі вимогу, в якій заперечувало проти підстав відхилення тендерної документації, просило повторно її розглянути і визнати його переможцем, що залишено уповноваженою особою замовника без задоволення на тій підставі, що ця пропозиція не відповідає умовам технічного завдання та кваліфікаційним вимогам.

18. Бюро неодноразово висувало вимогу до замовника щодо повторного перегляду тендерної пропозиції Товариства на предмет її відповідності вимогам оголошення і просило її відхилити. Такі вимоги Бюро не були задоволені уповноваженою особою замовника на тій підставі, що вказаний учасник уже визнаний переможцем.

19. Замовником та переможцем Закупівлі (Товариством) укладено Договір за результатами проведеної процедури закупівель; у подальшому ними підписано акт здачі-приймання проектної документації за Договором, в якому (акті) зазначено, що проектна документація відповідає умовам Договору та оформлена належним чином.

20. Свої позовні вимоги Бюро обґрунтовано безпідставністю відхилення його пропозицій, зокрема, зазначало, що: надало у своїх розрахунках вартість робіт з проведення процедури ОВД, з геологічних вишукувань; надало підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору на території Київської області; в наданих ним документах наявна інформація про те, за які кошти проводитиметься процедура ОВД.

Крім того, Бюро наполягало, що тендерна документація Товариства містила недоліки: документ "відомість про ТОВ "Володарський ВКБ" не містить відомостей про контактну особу; "довідка про штат працівників" не містить інформацію про спеціалізацію та досвід зазначених у довідці осіб; не надано довідку щодо виконання аналогічних робіт; відгук Володарської селищної ради не містить номера договору, на який надано відгук; у довідці про відсутність заборгованості зі сплати податків зазначено про відсутність заборгованості директора, а не Товариства; "довідка про виконання обов`язків" повідомляє, що він не співпрацював із замовником, однак це не відповідає дійсності, оскільки між ними укладено ще 15 договорів; не надано розрахунку договірної ціни.

21. Кошториси позивача (Бюро) не відповідають пунктам 3, 9, 10  Технічного завдання.

Наданий позивачем договір від 14.08.2017 № 2017-8 з предметом "Роботи, пов`язані з поліпшенням технічного та екологічного стану водойми з метою захисту від підтоплення територій с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району" не підтверджує наявність у Бюро досвіду виконання аналогічних робіт з огляду на те, що водойма та річка мають різний гідрологічний режим. Так, річки відносяться до водотоків (оскільки мають річковий стік), а до водойм відносяться водні об`єкти з   уповільненим рухом води.

В оголошенні про проведення Закупівлі було чітко зазначено предмет закупівлі - розроблення проектної документації з відновлення гідрологічного режиму та екологічного стану річки, а не водойми.

22. Позивачем не подано належних доказів того, що надані в складі тендерної пропозиції документи підтверджують наявність у позивача досвіду з виконання робіт, аналогічних предмету Закупівлі, а саме з розроблення проектної документації з відновлення гідрологічного режиму та екологічного стану річки.

23. Тендерна пропозиція позивача не відповідала як умовам, визначеним в оголошенні про проведення Закупівлі, так і вимогам до предмета Закупівлі, що включає в себе вимоги до кваліфікації учасників та технічного завдання, а тому прийняття Управлінням рішення, оформленого протоколом уповноваженої особи від 13.11.2020, в якому зазначено, що пропозиція учасника суперечить умовам технічного завдання, відповідало пункту 1 частини тринадцятої статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі".

24.  Виконуючи вказівки Верховного Суду, викладені в постанові від 12.01.2022 щодо встановлення судом відповідності поданої Товариством документації в порівнянні з позивачем, суди встановили та зазначили, зокрема, таке: 
- за наслідками розгляду документів, поданих Товариством, Управління визнало їх такими, що відповідають оголошенню про закупівлю та вимогам до предмета закупівлі;
-  відповідно до пункту 6 цих вимог Товариством було надано Управлінню листа, в якому  зазначено реквізити учасника закупівлі: назву, код ЄДРПОУ, місцезнаходження, поштову адресу, номер телефону, електронну адресу. Незазначення відомостей про контактну особу, з огляду на наявні у листі реквізити директора Товариства,  код ЄДРПОУ та номер мобільного телефону, не може бути тим суттєвим дефектом, який дає підстави для наділення замовника права на відхилення тендерної документації. Відхилення пропозиції Товариства з цих підстав суперечило б принципу об`єктивності та неупередженості у визначенні переможця;
- наданої переможцем Закупівлі довідки про штат, за доводами Управління,  було для останнього абсолютно достатньо. Відповідна довідка (як з`ясовано судами) містить інформацію як про спеціалізацію,  так і про досвід працівників. З довідки замовник може визначити наявність адміністративного персоналу та фахівців у сфері проектування, а також обсяг досвіду деяких з них. Оскільки чіткої форми довідки про персонал не вимагалося, а зміст такої довідки Товариства не містить інформації, яка ставила б під сумнів відповідність пропозиції оголошенню та вимогам до предмета закупівлі, то відхилення пропозиції Товариства "через неідеальний формат" довідки явно суперечило б принципу об`єктивності та неупередженості;
- Товариство не надало довідку в довільній формі, яка б містила найменування суб`єкта господарювання, з яким було укладено договір, його адресу та контактний телефон, стан належного виконання договору стосовно якості та строків (як про це зазначалося в пункті 10 вимог до кваліфікації учасників Закупівлі). У той же час такі обставини не могли слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції Товариства, оскільки на виконання цього пункту вимог Товариство надало  копію договору, акти виконаних робіт, відгук попереднього замовника, що документально підтверджує досвід виконання аналогічного договору, та в яких зазначено найменування суб`єкта господарювання - замовника, Володарської селищної ради,  а також адресу та контактні телефони посадових осіб останньої; стан належного виконання договору стосовно якості та строків зазначено у відгуку попереднього замовника, що повністю підтверджує відомості, які вимагалися у довідці в довільній формі. Вказані відомості можливо перевірити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за ідентифікатором UA-2020-10-28-004226-a;
- з урахуванням сукупності документів, наданих Товариством на виконання пункту 10 вказаних вимог, достеменно підтверджується досвід Товариства щодо виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; відхилення пропозиції через відсутність довідки було б надмірно формальним та неправомірним;
- також у відгуку попереднього замовника зазначено рік укладення договору (2016) та предмет договору, а саме розробка проектно-кошторисної документації по об`єкту "Заходи щодо відновлення і підтримання сприятливого гідрологічного режиму р. Рось з метою захисту від підтоплення смт Володарка"; період виконання - 2016-2017 роки; такий договір був долучено до тендерної документації Товариства; 
- крім того, відхилення пропозиції Товариства через відсутність посилання у відгуку попереднього замовника (який готується таким замовником, а не учасником) на дату договору, за наявності іншої вичерпної інформації на підтвердження аналогічного досвіду учасника, суперечило б принципам об`єктивності та неупередженості;
- Товариство на виконання пункту 11 вимог до кваліфікації учасників надало у складі своєї пропозиції довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів, але зазначило, що не учасник, а директор учасника не має такої заборгованості, що є несуттєвим  недоліком та не наділяло замовника правом на відхилення тендерної пропозиції. Більш того, згідно з частиною п`ятою  статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель;
- за пунктом 11 вимог до кваліфікації учасників учасник Закупівлі  повинен надати у складі своєї пропозиції довідку в довільній формі щодо відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме учасник процедури закупівлі виконував всі зобов`язання за раніше укладеним договором (договорами) / не співпрацював з замовником. Товариство у складі пропозиції надало довідку, в якій зазначило, що виконувало всі зобов`язання за раніше укладеними договорами та не співпрацювало із замовниками. У даному випадку вбачається механічна помилка Товариства, яке після того, як зазначило про виконання всіх зобов`язань за раніше укладеними із замовником договорами, зазначило про неспівпрацю з відповідачем-1 (Управління). Вказане підтверджується й тим, що Товариством після завершення строку подання пропозицій було надано уточнення про помилку у вказаній довідці. А тому  підстав для відхилення тендерної пропозиції у Управління в даному випадку не було;
- за твердженням позивача,  пропозиція Товариства мала бути відхилена через ненадання ним у складі тендерної пропозиції такого документа, як "розрахунок договірної ціни" (згідно з пунктом 13 вимог до кваліфікації учасників). Вказаний у цьому пункті ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 не передбачає документа з такою назвою, як "розрахунок договірної ціни". В даному випадку мається на увазі деталізація статей договірної ціни, що на практиці має форму кошторису. Зокрема, за пунктом 3.15 цього ДСТУ договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Тобто за своєю правовою природою розрахунок договірної ціни є кошторисом або сукупністю кошторисів, які містять всі статті, на які розкладена загальна ціна договору. Оскільки наданий Управлінням у своїй тендерній документації кошторис за своїм змістом та наповненням відповідає поняттю договірної ціни, визначеної у зазначеному ДСТУ,  то невірне визначення його назви (кошторис замість договірної ціни) не могло слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції Управління;
- щодо посилання позивача на наявність порушень принципів закупівель внаслідок обрання найдорожчої пропозиції (Товариства) судами зазначено, що, як вбачається з договірної ціни,  пропозиція позивача була меншою від пропозиції переможця Закупівель лише на 20 грн., тобто на 0,004%.

25. Дії замовника щодо відхилення пропозиції позивача, оформлені протоколом від 13.11.2020, та щодо визначення Товариства переможцем Закупівлі,  оформлені протоколом від 13.11.2020, є правомірними,  у зв`язку з чим необґрунтованими є доводи Бюро, що укладений Договір суперечить інтересам держави та суспільства, і не підлягають задоволенню вимоги позивача про визнання недійсним Договору,  укладеного за результатами Закупівлі.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
26. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог, сформульованих у позовній заяві таким чином:
"1. Визнати недійсними результати процедури спрощеної закупівлі по предмету: Розроблення проектної документації з відновлення гідрологічного режиму та екологічного стану річки Безименної на території с. Мирівка Кагарлицького району Київської області, оформлені протоколами про відхилення пропозиції учасника та про визначення переможця від 13.11.2020 - код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - "71320000-7 Послуги з інженерного проектування" учасника торгів ТОВ "Володарський ВКБ" (ідентифікаційний код юридичної особи: 13710364) та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "Володарський ВКБ" (ідентифікаційний код юридичної особи 13710364).
2. Визнати недійсним договору від 26.11.2020 № 16, укладений між ТОВ "Володарський ВКБ" (ідентифікаційний код юридичної особи: 13710364) та Басейновим управлінням водних ресурсів середнього Дніпра ідентифікаційний код юридичної особи: 20577457) за результатами процедури спрощеної закупівлі по предмету: Розроблення проектної документації з відновлення гідрологічного режиму та екологічного стану річки Безименної на території с. Мирівка Кагарлицького району Київської області, оформлені протоколом про визначення переможця від 13.11.2020 - код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - " 71320000-7 Послуги з інженерного проектування".

27. Відповідно до частини другої статті 4 ГПК України юридичні особи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду.

28. Заявляючи першу з наведених позовних вимог, Бюро у судах попередніх інстанцій не зазначено й не обґрунтовано, що, з урахуванням, зокрема, положень Закону України "Про публічні закупівлі", в разі її задоволення буде проведено новий аукціон або Бюро буде визнано переможцем аукціону, який відбувся, та з ним буде укладено інший договір за результатами процедури Закупівлі, або в інший спосіб буде захищено його права та/або законні інтереси.

Отже, заявлення такої вимоги не є належним і ефективним способом захисту прав/законних інтересів позивача.

29. При цьому судами попередніх інстанцій у новому розгляді справи з`ясовано на підставі встановлених ними обставин і досліджених доказів відсутність порушень/помилок в оформленні тендерної документації, які тягли б за собою наслідки у вигляді визнання недійсними процедури Закупівлі. Водночас скаржником не обґрунтовано та не вбачається підстав для висновку про неналежне виконання судами попередніх інстанцій у новому розгляді справи вимог статті 316 ГПК України щодо обов`язковості вказівок, що містяться у постанові суду касаційної інстанції. 

30. Поряд з тим у силу імперативного припису частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

31. З урахуванням наведеного у Суду відсутні й підстави для формування правового висновку, про який ідеться в пункті 8 цієї постанови. 

32. Щодо другої із заявлених  позовних вимог Суд зазначає таке.

32.1. Відповідно до положень Цивільного кодексу України: 
- кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (стаття 15);
- кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу; способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним (стаття 16);
- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (частина перша статті 215);
- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (частини перша-третя, п`ята, шоста статті 203). 

32.2. У своїй позовній заяві зі справи Бюро принаймні двічі акцентує увагу на тому, що Договір "суперечить інтересам держави і суспільства", обґрунтовуючи саме цим необхідність визнання його недійсним. Так, позивач зазначає, що "недотримання під час проведення закупівлі вимог чинного законодавства, принципів відкритості, максимальної ефективності та економії, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, що у свою чергу порушує нематеріальні та створює загрозу порушення матеріальних інтересів держави, а також безпосередньо порушує права та інтереси мешканців територіальної громади, утвердження і забезпечення яких є головним обов`язком держави відповідно до ст. 3 Конституції України".

32.3. Поряд з тим наведені норми статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 4 ГПК України передбачають право на захист особою (юридичною особою) свого, а не будь-чийого іншого, права та інтересу, і право на звернення до суду за захистом саме свого права та інтересу. 

Право на звернення до господарського суду в інтересах інших осіб можливе, за змістом частин третьої та четвертої статті 4 ГПК України, у випадках, передбачених законом.

Скаржником не зазначено й не обґрунтовано, що він є, в розумінні частини третьої статті 4 ГПК України, особою, якій законом надано право звернення до суду в інтересах (за захистом прав та інтересів) держави та/або територіальної громади, або що до його повноважень віднесено здійснення контролю (нагляду) за законністю (відповідністю закону) правочинів, вчинених іншими особами (Управлінням і Товариством). 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

33. Таким чином, визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень про відмову в позові, а, отже, й для задоволення касаційної скарги, не вбачається. 

Судові витрати

34. Сплачений позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судовий збір покладається на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектурно-конструкторське бюро "Про-Проект" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 зі справи № 910/20106/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                В. Селіваненко 

Суддя                                                                                І. Булгакова

Суддя                                                                                                 І. Колос