СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року                                 м. Харків                        Справа № 922/4987/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.,
за участі секретаря судового засідання Дзюби А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова (вх.1347Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 27.10.2022 (рішення ухвалено суддею Ємельяновою О.О. у приміщенні Господарського суду Харківської області 27.10.2022, повний текст рішення складено 07.11.2022) у справі №922/4987/21
за позовом керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова (61099, м. Харків, вул. Б. Хмельницького, буд. 36а) в інтересах держави в особі 
1. Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, буд. 7),
2. Північно - Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під. 10 поверх)
до 1. Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради (61007. м. Харків, вул. Біблика, буд. 26),
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона - 8" (61032, м. Харків, просп. Московський, буд. 192/2, кв. 33)
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору про закупівлю робіт

ВСТАНОВИВ: 
У грудні 2021 керівник Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі 1. Харківської міської ради, 2. Північно - Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області із позовом до 1. Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона-8", в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника відкритих торгів на закупівлю "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №168 Харківської міської ради за адресою: Україна, 61143, Харківська обл., м. Харків, вул. Велика Кільцева, буд. 12 (ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013, код ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи") ТОВ "Пересувна механізована колона -8";
- визнати недійсним договір №168-21кр від 19.08.2021 року про закупівлю робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №168 Харківської міської ради за адресою: України, 61143, Харківська обл., м. Харків, вул. Велика Кільцева, буд. 12", укладений між Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона-8".
Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.10.2022 у справі №922/4987/21 у позові відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що надані ТОВ "Пересувна механізована колона-8" документи та тендерна пропозиція відповідають вимогам до тендерної документації замовника та Закону України "Про публічні закупівлі"; якими не передбачено надання учасником у довідці про наявність в учасника торгів обладнання матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 15.07.2021 року вих. № 285/2-27 будь-якої інформації про наявність в учасника конкретного переліку обладнання та матеріально - технічної бази, необхідних для виконання договору. 
Окрім того, місцевий господарський суд зазначив, що станом на час розгляду справи спірний договір виконано сторонами у повному обсязі. А тому, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту, оскільки не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може провернути все отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього отриманого переможцем відкритих торгів в дохід держави. 
Керівник Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 27.10.2022 у справі №922/4987/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги прокурора задовольнити в повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що замовником порушено вимоги ст. 16, 17, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення пропозиції учасника ТОВ "Пересувна механізована колона-8", яка не відповідає кваліфікаційним критеріям, вимогам до учасника, умовам, що визначені замовником у тендерній документації до забезпечення тендерної пропозиції та тендера, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова на рішення Господарського суду Харківської області від 27.10.2022 у справі №922/4987/21; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 28.02.2023.
14.02.2023 від Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому воно просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
23.02.2023 від Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому міська рада просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін. 
У судове засідання учасники справи не з`явились, хоча були повідомлені судом про дату, час та місце розгляду справи належним чином. 
Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради проведено процедуру відкритих торгів UA-2021-07-12-004636-а із закупівлі робіт: "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської ЗОШ І-ІІІ степенів № 168 Харківської міської ради за адресою: Україна, 61143, Харківська обл., м. Харків, вул. Велика Кільцева, 12". Очікувана вартість предмета закупівлі 2500000,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.
Рішенням уповноваженої особи Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради, затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013: "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ степенів № 168 Харківської міської ради Харківської області за адресою: Україна, 61143, Харківська обл., м. Харків, вул. Велика Кільцева, 12", (код СРV ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи"). 
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, в процедурі закупівлі UA-2021-07-12-004636-а та звіту про результати проведення процедури закупівлі від 20.08.2021 у процедурі приймало участь два учасника: ТОВ "Пересувна механізована колона-8" з ціновою пропозицією 2480016,83 грн. та ТОВ "Прайд Люкс 700" з ціновою пропозицією 2481000,00 грн.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій по закупівлі UA-2021-07-12-004636-а встановлено, що учасник ТОВ "Пересувна механізована колона-8" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Визначено переможцем учасника відкритих торгів на закупівлю; "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської ЗОШ І-ІІІ степенів № 168 Харківської міської ради за адресою: Україна, 61143, Харківська обл., м. Харків, вул. Велика Кільцева, 12" ТОВ "Пересувна механізована колона-8" у процедурі закупівлі U -2021-07-12-004636-а з ціною тендерної пропозиції 2480016,83 грн. з ПДВ, та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
19.08.2021 між Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради (замовник) та ТОВ "Пересувна механізована колона-8" (підрядник) укладено договір № 168-21 кр про закупівлю робіт (далі - договір), відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник у відповідності до умов договору зобов`язується своїми силами і засобами на власний ризик виконати, згідно ДСТУ БД1.1.-1:2013 "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ степенів № 168 Харківської міської ради за адресою: Україна, 61143, Харківська обл., м. Харків, вул. Велика Кільцева, 12" (код CPV ДК 021:2015:45450000-6-Інші завершальні будівельні роботи») (п.1.1. договору ). Договірна ціна робіт, доручених для виконання підряднику, становить 2480016,83 грн. в т.ч. ПДВ 413336,14 грн. (п.2.1 договору). Початок виконання робіт за даним договором 19.08.2021, закінчення робіт з даного договору 05.09.2021 (п. 3.1. договору). Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2021 (п. 12.3. договору).
Звертаючись з позовом прокурор зазначав, що вивченням тендерної пропозиції учасника - переможця ТОВ "Пересувна механізована колона-8" встановлено її невідповідність умовам тендерної документації, оскільки учасником не надано підтвердження наявності ресурсів та матеріально-технічної бази для виконання окремих ремонтних робіт, які потребують спеціального обладнання.
Так, висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби від 13.08.2021 року за наслідками моніторингу спірної закупівлі встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ "Пересувна механізована колона-8" не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, (зокрема насосів гідравлічних ручних та підіймачів щоглових будівельних, вантажопідйомністю 0,5 т) необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Так, технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься в додатку 2 до тендерної документації, а саме: пунктом 19 Відомості обсягів робіт передбачено виконання робіт з прокладення трубопроводу водопостачання з труб поліетиленових (поліпропіленових) напірних діаметром 20 мм. Ресурсною нормою РН15-19-1 «Прокладання трубопроводу водопостачання з труб поліетиленових (поліпропіленових) напірних діаметром 20мм», яка передбачена замовником, для виконання вищезазначених робіт, передбачено використання насосу гідравлічного ручного; пунктами 21 та 44 Відомості обсягів робіт передбачено виконання робіт з поліпшення штукатурення стін по сітці без улаштування каркасу. Ресурсною нормою РН11-35-1 "Поліпшення штукатурення стін по сітці без улаштування каркасу", яка передбачена замовником, для виконання вищезазначених робіт передбачено використання підіймачів щоглових будівельних, вантажопідйомністю 0,5 т. Однак, наданою учасником переможцем ТОВ "Пересувна механізована колона-8" довідкою від 24.05.2021 №24/05/2021-ТД-1 про наявність основних видів машин, механізмів, техніки та обладнання, наявність насосів гідравлічних ручних та підіймачів щоглових будівельних, вантажопідйомністю 0,5 т не підтверджена. 
В свою чергу, 19.08.2021 року ТОВ "Пересувна механізована колона-8" надано заперечення до висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 13.08.2021 року, у яких зазначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, наявність обладнання, матеріально - технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, учасником ТОВ "Пересувна механізована колона-8" надано довідку від 15.07.2021 року № 285/2-27 про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, яка містить усю необхідну інформацію згідно з умовами тендерної документації, що відповідає нормам чинного законодавства. Окрім цього, у довідці щодо обладнання та матеріально-технічної бази учасник ТОВ "Пересувна механізована колона-8" зазначає, що у разі необхідності має змогу оперативно поповнювати технологічне устаткування та інше, а саме: купувати, брати в оренду, лізинг, тощо. Також зазначає, що жодною вимогою тендерної документації та її додатками не передбачено вимоги щодо наявності конкретних видів машин та механізмів, з чого виходить, що учасник жодним чином не повинен підтверджувати наявність машин та механізмів, які не вимагаються тендерною документацією, зокрема технічним завданням. Отже, замовник не може відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовами тендерної документації, через відсутність у ній документів, які не вимагалися умовами тендерної документації. 
Надаючи власну правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке. 
З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.
Згідно вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.
Відповідно до п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно зі статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (частина 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до вимог статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Згідно із ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Відповідно до частин 1- 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно із частинами 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Як вбачається із наданих прокурором до матеріалів справи документів, відповідачем 2 до тендерної документації було надано, зокрема: дозвіл №789.19.63 Головного управління держпраці Харківської області, щодо виконання робіт, який діє з 19.11.2019 по 19.11.2024; декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці; довідку про наявність в учасника торгів обладнання матеріально-технічної бази, необхідного для виконання робіт за предметом закупівлі від 15.07.2021 року вих. № 285/2-27.
З розділу ІІІ тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 168 Харківської міської ради Харківської області за адресою: Україна, 61143, Харківська область, м. Харків, вул. Велика Кільцева, 12" інструкції з підготовки тендерної документації вбачається, що в пункті 5 розділу встановлені кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону, підстави, встановленні ст. 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно законодавства. 
Так, замовник вимагав від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальної-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначено у додатку № 1 до цієї технічної документації (пункт 5.1.).
Додатком 1 до тендерної документації "Спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік документів та інформації, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Так, зокрема, в пункті 1 визначено наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально - технічної бази та технологій, учасник надає: довідку в довільній формі, що містить інформацію про наявність обладнання матеріально-технічної бази із зазначенням усіх необхідних механізмів, обладнання, необхідних для виконання робіт за результатами закупівлі, із зазначенням найменування, технічного стану (задовільний/незадовільний), підстав користування (власне/орендоване або залучене).
У довідці ТОВ "Пересувна механізована колона-8" про наявність в учасника торгів обладнання матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 15.07.2021 року вих. № 285/2-27, зазначено про наявність такого обладнання та матеріально-технічної бази: компресори пресувальні з двигуном внутрішнього згоряння Atlantic G100; молотки відбійні пневматичні, при роботі від пересувних компресорних станцій МОП-4, установка для зварювання ручного Hunter ММА 307 profi; самосвал ЗИЛ; апарат для зварювання поліпропіленових труб EURO CRAFT 1500, дрилі електричні Makita HP640К, пальник газопламеневий, ГЗУ «Домент» 247, перфоратори електричні BOSH PBH 2500 RE, пилка дискова електрична GKS, станок для різання керамічної плитки NotronClipper, шуруповерти Витязь, розчинозмішувач пересувний, Дніпро-М БР-150 Л. Також зазначено, що у разі потреби має змогу оперативно поповнювати технологічне устаткування та інше, а саме купувати, брати в оренду, лізинг, тощо. 
Отже, з вищенаведеного вбачається, що надані ТОВ "Пересувна механізована колона-8" документи та тендерна пропозиція відповідають вимогам тендерної документації замовника та Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, ані тендерною документацією, ані Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено надання учасником у довідці про наявність в учасника торгів обладнання матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 15.07.2021 року вих. № 285/2-27 будь-якої інформації про наявність в учасника конкретного переліку обладнання та матеріально - технічної бази, необхідних для виконання договору.
Відповідна довідка подається в довільній формі та має містити інформацію про наявність обладнання матеріально-технічної бази із зазначенням усіх необхідних механізмів, обладнання, необхідних для виконання робіт за результатами закупівлі, із зазначенням найменування, технічного стану (задовільний/незадовільний), підстав користування (власне/орендоване або залучене).
У зв`язку із чим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника відкритих торгів на закупівлю "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №168 Харківської міської ради за адресою: Україна, 61143, Харківська обл., м. Харків, вул. Велика Кільцева, буд. 12 (ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013, код ДК 021: 2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи") ТОВ "Пересувна механізована колона -8".
Щодо позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору №168-21кр від 19.08.2021 року про закупівлю робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №168 Харківської міської ради за адресою: Україна, 61143, Харківська обл., м. Харків, вул. Велика Кільцева, буд. 12", укладений між Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради та ТОВ "Пересувна механізована колона - 8", колегія суддів зазначає таке.
Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України).
У відповідності до частини 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. 
Статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. 
Враховуючи, що прокурором не доведено неправомірність рішення уповноваженої особи з питання організації процедур закупівель/спрощених закупівель, оформлене протоколом прийняття рішення про визнання переможця відкритих торгів та намір укласти договір про закупівлю № 168-21кр від 19.08.2021 року робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі (басейн) Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 168 Харківської міської ради за адресою: Україна, Харківська обл., м. Харків, вул. Велика Кільцева, буд. 12", а також не наведено обставини, які б свідчили про невідповідність умов спірного договору тендерній документації Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради, а матеріали справи не містять доказів недотримання відповідачами під час укладення оспорюваного правочину вимог статті 203 Цивільного кодексу України та статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості заявлених прокурором позовних вимог про визнання недійсним договору №168-21кр від 19.08.2021 року про закупівлю робіт.
Апеляційний господарський суд також погоджується з доводами суду першої інстанції, що оскільки спірний договір є виконаним, про що свідчить наданий 15.02.2022 року до матеріалів справи відповідачем 1 звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-07-12-004636-а (дата формування 25.01.2022 року), при цьому прокурор не просить суд застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все отримане відповідачем в дохід держави, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 27.10.2022 у справі №922/4987/21 - без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 27.10.2022 у справі №922/4987/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 06.03.2023. 

Головуючий суддя                                                                     О.О. Крестьянінов

Суддя                                                                                           В.О. Фоміна  

Суддя                                                                                           О.В. Шевель