КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                          
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
01 грудня 2022 року                                                                                    м. Київ
 
                                                                                                           Справа № 357/9295/21
Апеляційне провадження №22-ц/824/6025/2022
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:     судді-доповідача:                Соколової В.В.                                                                    суддів:                                    Андрієнко А.М., Поліщук Н.В.                                         за участі секретаря               Федорчук Я.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київського обласного центру зайнятості, Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ухваленого під головуванням судді Цуранова А. Ю. 30 грудня 2021 року у м. Біла Церква, повний текст рішення складений 04 січня 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Київського обласного центру зайнятості, Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості, третя особа: директор Київського обласного центру зайнятості Дармостук Денис Георгійович про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
 
В С Т А Н О В И В
 
У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернувся суду першої інстанції з вищевказаним позовом, в якому просив суд: 1) визнати поважними причини пропуску строку на звернення до суду з даною позовною заявою; 2) визнати протиправним та скасувати наказ Київського обласного центру зайнятості від 29 грудня 2020 року № 475-к «Про звільнення ОСОБА_1 »; 3) поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості з дня звільнення, а за відсутності такої посади - на іншій рівнозначній посаді; 4) стягнути з Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня наступного за днем звільнення по день винесення судом рішення.
Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що з 30 квітня 2002 року працював у Білоцерківському міському центрі зайнятості. 29 жовтня 2020 року позивача було попереджено про майбутнє вивільнення, однак в порядку працевлаштування йому пропонувалась лише посада провідного фахівця з профорієнтації сектору активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості, що не відповідала спеціальності та кваліфікації займаної посади начальника відділу активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості. Наказом Київського обласного центру занятості від 29 грудня 2020 року №475-к його було звільнено з посади начальника відділу активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Вважаючи, що при його вивільненні роботодавцем не враховано переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, при цьому роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі вакантні посади, які з`явились на підприємстві протягом періоду та які існували на день звільнення. Крім того, позивачу не було запропоновано іншої рівноцінної (рівнозначної) посади, а також звільнення проведено без наявності попередньої згоди профспілкового комітету, членом якого він є. Вважає, що звільнення є незаконним, а прийняте рішення протиправним, тому звернувся до суду з метою захисту порушеного права. Вказує про дотримання строків звернення до суду, оскільки з позовом про поновлення на роботі він звернувся до адміністративного суду 29 січня 2021 року, 05 липня 2021 року ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва провадження у справі закрито та роз`яснено про віднесення вказаної справи до юрисдикції місцевого загального суду. З вказаною ухвалою позивач ознайомився 03 серпня 2021 року та з даним позовом звернувся 04 серпня 2021 року.
 
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 грудня 2021 року позов ОСОБА_1 до Київського обласного центру зайнятості, Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості, третя особа: директор Київського обласного центру зайнятості Дармостук Денис Георгійович про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду за вирішенням трудового спору.
Визнано протиправним та скасовано наказ Київського обласного центру зайнятості від 29 грудня 2020 року № 475-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді, яку займав до звільнення - начальника відділу активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості.
Стягнуто з Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 347282, 50 грн з відрахуванням усіх обов`язкових платежів передбачених законодавством.
В задоволенні решти вимог - відмовлено.
Рішення в частині поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.
Рішення суду мотивовано тим, що в період з 29 жовтня 2020 року по 29 грудня 2020 року Білоцерківський міськрайонний центр зайнятості мав інші вакантні посади (окрім тієї, що була запропонована ОСОБА_1 та від якої останній відмовився), зокрема, посада заступника директора-начальника відділу взаємодії з роботодавцями та провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення, які можливо було б запропонувати позивачу, що свідчить про недотримання відповідачами вимог законодавства щодо пропозицій всіх вакантних посад.
Також суд першої інстанції відхилив аргументи відповідачів, що позивачу у листопаді 2020 року пропонувалось взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад в Маловільшанській об`єднаній територіальній громаді та у травні 2021 року пропонувались посади: начальника відділу організації працевлаштування населення Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості і заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Обухівської міськрайонної філії Київського обласного центру зайнятості, оскільки вказані пропозиції стосуються іншого роботодавця або періоду поза межами двомісячного строку до моменту звільнення позивача.
Також суд першої інстанції вказав на те, що ОСОБА_1 за період роботи в Білоцерківському міськрайонному центрі зайнятості був членом профспілки працівників Київської обласної служби зайнятості. Проте, станом на 29 грудня 2020 року жодного засідання профспілки за участю позивача не проводилось, отже погодження голови профспілки №009-П від 22 грудня 2020 року на звільнення позивача з займаної посади у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці видане з порушенням чинного законодавства.
Таким чином, відповідачем не було дотримано процедури звільнення, отже наказ Київського обласного центру зайнятості від 29 грудня 2020 року №475-к «Про звільнення ОСОБА_1 » був виданий з порушенням вимог чинного законодавства, тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Визначаючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 29 грудня 2021 року в розмірі 347282,50 грн, суд першої інстанції керувався ст. 27 Закону України «Про оплату праці» та правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого1995 року № 100 (далі - Порядок).
Щодо вимоги позивача про поновлення його на іншій рівнозначній посаді, суд першої інстанції вказав на те, що положення Закону України «Про державну службу», які містять норми щодо поновлення на рівнозначній посаді, не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а тому у задоволенні вимоги про поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді слід відмовити. 
Щодо порушення позивачем строку звернення до суду, то суд першої інстанції надавши оцінку наявним у справі доказам і доводам сторін, з огляду на факт відкриття провадження у справі Окружним адміністративним судом міста Києва та тривалий час розгляду справи, та звернення позивача до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області з даною позовною заявою на наступний день після того, як позивач дізнався, що даний спір відноситься до цивільної юрисдикції, вважав, що строк позивачем пропущено з поважних причин.
 
Не погодились із вказаним судовим рішенням Київський обласний центр зайнятості та Білоцерківський міськрайонний центр зайнятості, директорами центрів подана апеляційна скарга, в якій зазначається про незаконність рішення у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, неповним з`ясуванням обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи. Відповідачі вказують на те, що позивачу одночасно з попередженням була запропонована інша робота з урахуванням професії та спеціальності позивача, з якою позивач на момент оголошення йому попередження погодився, а саме: посада провідного фахівця з профорієнтації сектору активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості. Вказана посада за професією та спеціальністю відповідає знанням та практичним навичкам позивача. Однак, 05 листопада 2020 року на адресу Київського обласного центру зайнятості надійшла заява позивача про відмову від запропонованої посади.
Білоцерківський міськрайонний центр зайнятості пропонував позивачу взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад в Маловільшанській об`єднаній територіальній громаді, а саме: на посади керівника гуманітарного відділу, керівника відділу соціального захисту та старости села. З вказаними пропозиціями позивач був ознайомлений під особистий підпис, проте від участі у конкурсі відмовився (копія інформаційної довідки знаходиться в матеріалах справи).
В оскаржуваному рішенні суд зазначає, що позивачу не були запропоновані всі наявні вакантні посади, оскільки йому не була запропонована посада заступника директора-начальника відділу взаємодії з роботодавцями та посада провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення в штатному розписі Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості. Проте суд не взяв до уваги наступні пояснення Київського обласного центру зайнятості. Посада заступника директора-начальника відділу взаємодії з роботодавцями була вакантна з 03 грудня 2019 року, але не могла бути запропонована позивачу, оскільки не відповідає спеціалізації позивача. Крім того, рівень кваліфікації і продуктивності праці позивача є недостатнім для зайняття вказаної посади. Посада провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення була вакантною з 17 жовтня 2019 року. В результаті внесення змін в організацію виробництва і праці Київської обласної служби зайнятості в цілому, не лише працівники Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості були попереджені про майбутнє вивільнення. Вивільнення працівників відбувалося в усіх структурних підрозділах Київського обласного центру зайнятості. Вказана посада була 16 листопада 2020 року запропонована фахівцю Володарської районної філії Київського обласного центру зайнятості. 22 грудня 2020 року на вказану посаду був працевлаштований вищевказаний фахівець. Таким чином, вказана посада не може вважатися вакантною в розумінні КЗпП України.
Також вказують на те, що саме роботодавець визначає доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Тому оскарження працівниками рішень про визначення структури підприємства чи установи, зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників не вважається належним способом захисту. Прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи (відповідно до Постанови Верховного Суду від 22 січня 2020 року у справі № 451/706/18).
Відповідачі звертають увагу суду на те, що на підприємстві, де працював позивач, відбулися зміни в організації виробництва і праці, які регулюються КЗпП України, а не зміна істотних умов праці. Позивач трактує норми чинного законодавства України на власний розсуд, в обгрунтування своїх доводів зазначає порядок та алгоритм дій при вивільненні державних службовців. Представник відповідача не згодний з таким обґрунтуванням та звертає увагу суду, що при звільненні позивача, на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України було виконано всі умови, які чітко визначені ст. 49-2 КЗпП України. Весь порядок звільнення підтверджується належними доказами.
Також відповідачі вказують на те, що висновок комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, не базувався лише на доповідній записці директора Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості, як зазначено в рішенні суду першої інстанції, оскільки комісією було досліджено особові справи кандидатів з урахуванням якості виконання посадових обов`язків, освіти, наявності заохочень, відсутності дисциплінарних стягнень, дотримання Правил внутрішнього трудового розпорядку, Правил професійної етики та поведінки працівників, наявності скарг на дії працівників щодо виконаної роботи, ефективності використання робочого часу, переважного права на залишення на роботі, враховані завдання та функції, які виконували працівники відділу активної підтримки безробітних з урахуванням статистичних даних, враховано навантаження в роботі кандидатів на посаду.
Скаржники також не погоджуються з вимогою позивача щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки з огляду на вищенаведені факти, на підтвердження яких ними надані належні докази, позивача було звільнено з дотриманням норм чинного законодавства України, тому немає законних підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Також, відповідачі звертають увагу суду на те, що рішенням суду першої інстанції було вирішено поновити позивача на посаді, яку останній займав до звільнення - начальника відділу активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості, проте дана посада виведена зі штатного розпису, відповідно до наказу Київського обласного центру зайнятості № 375-к від 28 жовтня 2020 року про зміну в організації виробництва і праці в Білоцерківському міськрайонному центрі зайнятості.
Щодо клопотання позивача про визнання поважними причин пропуску строку на звернення до суду з позовною заявою та поновлення пропущеного процесуального строку, то відповідачі зазначають про те, що під час розгляду вказаного клопотання судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки розгляд клопотань має відбуватися в підготовчому засіданні. Однак суддя розглянув вказане клопотання під час розгляду справи по суті, тим самим порушивши чинне законодавство. Крім того, на момент подання позовної заяви до Окружного адміністративного суду міста Києва позивач знав та усвідомлював той факт, що він не мав статусу державного службовця на момент свого звільнення з Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості. Таким чином, позивач пропустив термін позовної давності з власної вини, а тому не мав поважних причин для поновлення строку для звернення до суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
На підставі викладеного, просять скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.  
 
У відзивах поданих на кожну апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Постельга О.А. вказує на те, що доводи викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, не спростовують обставини та докази, якими підтверджено правомірність рішення суду першої інстанції, а відтак просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
 
В судовому засіданні представники відповідача Київського обласного центру зайнятості - Щербина С.В. та Бойко А.А. підтримали апеляційну скаргу з підстав викладених і ній, просили про задоволення заявлених ними вимог. 
Представник позивача - адвокат Постельга О.А. заперечував проти доводів апеляційної скарги, проте після оголошення перерви в судове засідання не з`явився, в листі від 28 листопада 2022 року просив провести судове засідання без його участі, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Відповідач Білоцерківський міськрайонний центр зайнятості та третя особа: директор Київського обласного центру зайнятості Дармостук Д.Г. в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суд не повідомили. Тому, керуючись положеннями ч.2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у їх відсутність.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого   рішення, колегія суддів виходить з наступного.
 
Перше питання, яке підлягає вирішенню судом при розгляді трудового спору це питання додержання строків на звернення до суду з відповідним позовом.
Так, ст. 233 КЗпП України передбачена можливість працівника звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Спір у даній справі виник з приводу звільнення позивача, яке  відбулось 29 грудня 2020 року. 
Позивач звертався до суду за захистом своїх прав в порядку адміністративного судочинства. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2021 року у справі № 640/2020/21 закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Київського обласного центру зайнятості та Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вказаною ухвалою встановлено, що перебуваючи у трудових відносинах з Київським обласним центром зайнятості, позивач втратив статус державного службовця, про що був ознайомлений під особистий підпис 06 березня 2015 року, його посада начальника відділу активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості не відноситься до посад публічної служби, а отже справа має вирішуватись за правилами цивільного судочинства (т.1 а.с.17-20). ОСОБА_1 ознайомився з матеріалами справи № 640/2020/21 03 серпня 2021 року, що вбачається з копії відмітки на клопотанні про ознайомлення (т. 1 а.с.21).
З  вказаним позовом, згідно штампу поштового відділення, позивач звернувся 28 липня 2021 року /а.с.28/. Таким чином, слід визнати поважними причини пропуску строку позивачем для звернення до суду, визначеного положеннями ст. 233 КЗпП України.
 
По суті спірних правовідносин судом встановлено, що позивач з 30 квітня 2002 року працював у Білоцерківському міськрайонному центрі зайнятості та займав посаду начальника відділу, що визнається сторонами у справі.
Відповідно до п.п. 1,6 Положення про Київський обласний центр зайнятості, затвердженого наказом Державної служби зайнятості № 130 від 20 вересня 2017 року, Київський обласний центр зайнятості (регіональний центр зайнятості), є неприбутковою державною установою, підпорядкованою та підзвітною Державній службі зайнятості. Його основним завданням, зокрема, є організація, координація, контроль та методичне забезпечення роботи міських, районних та міськрайонних центрів зайнятості, філій регіональних центрів зайнятості, професійно-технічних навчальних закладів державної служби зайнятості та інших підпорядкованих регіональному центру зайнятості юридичних осіб (т.1 а.с.70-76).
Директором Київського обласного центру зайнятості є Дармостук Денис Георгійович , що вбачається з копії наказу Державної служби зайнятості № 365-к від 13 жовтня 2016 року (т.1 а.с.86,129).
Згідно з копією наказу Державного центру зайнятості № 69 від 21 жовтня 2020 року, вирішено провести оптимізацію чисельності працівників державної служби зайнятості в межах погодженої Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України граничної чисельності працівників державної служби зайнятості на 2020 рік (т.1 а.с.89).
Відповідно до копії наказу Київського обласного центру зайнятості № 375-к від 28 жовтня 2020 року, у зв`язку із затвердженими змінами до структури та штатного розпису на 2020 рік, вирішено провести зміни в організації виробництва і праці: вивести з 28 жовтня 2020 року із штатного розпису Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості відділ активної підтримки безробітних у кількості 6 штатних одиниць, в тому числі посаду начальника відділу (1 штатна одиниця), посаду заступника начальника відділу (1 штатна одиниця) та посади провідного фахівця з профорієнтації (4 штатні одиниці); ввести з 28 жовтня 2020 року у штатний розпис Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу працевлаштування населення (2 штатні одиниці), посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу взаємодії з роботодавцями (2 штатні одиниці), сектор активної підтримки безробітних у кількості 2 штатних одиниці, в тому числі завідувач сектору (1 штатна одиниця) та провідний фахівець з профорієнтації (1 штатна одиниця) (т.1 а.с.90-91).
Згідно з доповідною запискою директора Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості Тамари Геращенко від 23 жовтня 2020 року №964-1/1052/01-24 «Пропозиції щодо штатного розпису та структури Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості», в результаті контролю виявлено, що запровадження інституту Кар`єрного радника поступово перемістило частину функцій відділу активної підтримки безробітних до відділу організації працевлаштування населення, а саме запровадження профілювання, визначення можливостей працевлаштування та рівня мотивації, що є частиною профконсультаційної послуги. Крім того, в умовах карантину втратили актуальність активні програми зайнятості. Реально виникла необхідність швидкої перебудови всього відділу. При цьому начальник відділу ОСОБА_1 відсторонився від роботи в нових умовах: ігнорує завдання, які покладаються саме на нього (надання послуг в он-лайн режимі, реєстрація безробітних), що підтверджується звітом про навантаження працівників відділу, поданим заступником начальника вказаного відділу ОСОБА_3 . Таким чином, враховуючи навантаження на працівників, обсяги та якість виконуваних робіт, прагнення і вміння працювати в сучасних умовах, дотримання правил професійної етики і поведінки працівників Київської обласної служби зайнятості, директор просила врахувати їх бачення щодо подальшого призначення на посади, зокрема: ОСОБА_3 запропонувати посаду завідувача сектору активної підтримки безробітних, враховуючи її багаторічний та сумлінний досвід роботи в службі зайнятості, активну позицію на посаді заступника начальника відділу, освоєння нововведень викликаних часом, та аналізу роботи відділу; ОСОБА_1 запропонувати посаду фахівця з профорієнтації сектору активної підтримки безробітних, також враховуючи його багаторічну працю, на думку директора, відбулося професійне вигорання фахівця, адже складання планів роботи відділу, звітність за усіма напрямами діяльності, аналітична інформація, реалізація питань надання ваучерів, організація професійного навчання клієнтів як і більшість інших завдань, які мав би виконувати і скеровувати начальник відділу, майже в повній мірі було перекладено на заступника начальника та фахівця відділу, тому в подальшому не рекомендовано призначати на керівні посади ОСОБА_1 - відсутня активна позиція, як начальника відділу, не ініціативний, важко сприймає нові технології в роботі, негативно впливає на імідж Служби (т.1 а.с.94-95).
Відповідно до копії наказу Київського обласного центру зайнятості № 376-к від 28 жовтня 2020 року, на базі вказаної установи створено комісію з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, до складу якої увійшли: голова комісії - ОСОБА_4 , члени комісії - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (т.1 а.с.157)
Згідно з протоколом № 2 від 28 жовтня 2020 року засідання комісії з визначення кола осіб, які мають переважне право на залишення на роботі Київської обласної служби зайнятості, комісія врахувавши бачення директора Білоцерківського МРЦЗ, ухвалила запропонувати ОСОБА_3 - посаду завідувача сектору активної підтримки безробітних; ОСОБА_1 - посаду провідного фахівця з профорієнтації сектору активної підтримки безробітних (т.1 а.с.96-98).
29 жовтня 2021 року ОСОБА_1 отримав попередження про зміни в організації виробництва і праці, яким позивача попереджено про наступне вивільнення, в порядку працевлаштування запропоновано посаду провідного фахівця з профорієнтації сектору активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості та вказано, що у разі відмови від запропонованої посади його буде звільнено згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з дати попередження. Відповідно до відмітки у вказаному попередженні, ОСОБА_1 погодився із запропонованою роботою (т.1 а.с.14). Однак 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 відкликав свою згоду, направивши на адресу Київського обласного центру зайнятості заяву про відмову від запропонованої роботи фахівця з профорієнтації (т.1 а.с.15).
Київський обласний центр зайнятості 11 листопада 2020 року надіслав Білоцерківському міськрайонному центру зайнятості лист №3196/08/01-36 з дорученням вжити невідкладні заходи щодо сприяння у працевлаштуванні працівників, які підлягають вивільненню, використовуючи базу вакансій ЄІАС (т.1 а.с.92).
23 листопада 2020 року ОСОБА_1 запропоновано взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад Маловільшанської об`єднаної територіальної громади: керівника гуманітарного відділу, керівника відділу соціального захисту, старости села, однак позивач від участі у конкурсі відмовився, що підтверджується копією інформації щодо сприяння працевлаштуванню працівників, які підлягають вивільненню Білоцерківським міськрайонним центром зайнятості станом на 23 листопада 2020 року (т.1 а.с.93). 
З листа профспілки працівників Київської обласної служби зайнятості № 009-П від 22 грудня 2020 року, за підписом голови профспілки Світлани Шаповал, надано згоду на звільнення ОСОБА_1 з займаної посади у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці за п. 1 ст. 40 КЗпП України. В цьому листі вказано, що ОСОБА_1 , є членом профспілки, вчасно ознайомлений з відповідними наказами Державного центру зайнятості та Київського обласного центру зайнятості, в установлені терміни, отримав попередження про зміни в організації виробництва і праці. Також в листі міститься посилання на протокол №12 від 22 грудня 2020 року засідання профспілкового комітету (т.1 а.с.158).
За даними Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості заробітна плата ОСОБА_1 у жовтні 2020 року становила 16952,17 грн при фактичній кількості відпрацьованих днів - 11 із 21, у листопаді 2020 року - 20554,28 грн при фактичній кількості відпрацьованих днів 16 із 21. Середньоденна заробітна плата визначена у сумі 1389,13 грн (т.1 а.с.16,135).
29 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, що вбачається з копії наказу Київського обласного центру зайнятості № 475-к від 29 грудня 2020 року (т.1 а.с.13).
Київський обласний центр зайнятості листом № 1632/08/01-36 від 31 травня 2021 року, в порядку переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу та сприяючи працевлаштуванню, запропонував ОСОБА_1   посади: начальника відділу організації працевлаштування населення Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості та заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Обухівської міськрайонної філії Київського обласного центру зайнятості (т.1 а.с.99).
За даними Київського обласного центру зайнятості станом на 16 листопада 2021 року у Білоцерківському центрі зайнятості наявні вакансії: Відділ організації працевлаштування - провідний фахівець з питань зайнятості з 17 жовтня 2019 року (запропонована ОСОБА_10 16 листопада 2020 року, заповнена 22 грудня 2020 року); Відділ взаємодії з роботодавцями - заступник директора - начальник відділу з 03 грудня 2019 року; Сектор активної підтримки безробітних - завідувач сектору з 28 жовтня 2020 року (запропонована ОСОБА_3 29 жовтня 2020 року, заповнена 21 грудня 2020 року) та провідний фахівець з профорієнтації з 28 жовтня 2020 року (запропонована ОСОБА_1 29 жовтня 2020 року, відмовився 05 листопада 2020 року) (т.1 а.с.112,113).
Згідно з копією штатного розпису Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості на 2020 рік, затвердженого директором Київського обласного центру зайнятості 26 грудня 2019 року, відділ активної підтримки безробітних включав 6 штатних одиниць, в тому числі: начальник відділу (1 штатна одиниця), заступник начальника відділу (1 штатна одиниця), провідний фахівець з профорієнтації (4 штатних одиниці) (т.1 а.с.121).
Відповідно до копії штатного розпису Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості на 2021 рік, затвердженого директором Київського обласного центру зайнятості 31 грудня 2020 року, сектор активної підтримки безробітних включає 2 штатних одиниці, в тому числі: завідувач сектору (1 штатна одиниця), провідний фахівець з профорієнтації (1 штатна одиниця) (т.1 а.с.122).
В матеріалах справи міститься копія колективного договору Київської обласної служби зайнятості, схваленого загальними зборами трудового колективу 06 грудня 2019 року та затвердженого директором Київської обласної служби зайнятості (т.1 а.с.159-175).
В матеріалах справи міститься копія посадової інструкції начальника відділу активної підтримки безробітних, затверджена директором Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості 04 січня 2019 року, згідно з якою на посаду начальника відділу призначається особа з повною вищою освітою відповідного напряму підготовки (спеціаліст, магістр) та стажем роботи за фахом на посаді провідного фахівця не менше, ніж 3 роки або стажем роботи за фахом на керівних посадах в інших сферах не менше, ніж 5 років. Начальник відділу, зокрема, бере участь в плануванні роботи відділу та контролю за якістю виконання запланованих заходів; у проведенні аналізу ринку праці в районі, прогнозуванні попиту і пропозиції робочої сили; контролює достовірність, своєчасність підготовки та подання звітності щодо роботи відділу за встановленими формами, та інше (т.1 а.с.176-177).
Згідно з посадовою інструкцією заступника директора Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості, затвердженої директором цього центру 22 жовтня 2019 року, заступник директора організовує роботу у межах делегованих повноважень і забезпечує виконання покладених на нього завдань щодо участі у реалізації державної політики зайнятості, вирішення питань, що належать до його компетенції. Вживає заходів щодо вдосконалення організації роботи. Кваліфікаційними вимогами визначено: повна вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста за спеціальністю «менеджмент». Стаж роботи на посадах головного спеціаліста не менш 3 років або стаж роботи на керівних посадах в інших сферах не менше 5 років. Серед завдань та обов`язків, зокрема, визначено здійснення керівництва діяльністю відділу, розподіл обов`язків між фахівцями та контроль їх роботи, контроль діяльності всіх підрозділів центру зайнятості, забезпечення безперебійного, повного та якісного надання послуг клієнтам, та інше (т.2 а.с.93-95). 
 
Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Також однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з положеннями ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
В силу п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом  у випадках  змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ч.2 цієї норми законодавства звільнення з підстав зазначених у п.1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних навчальних закладах без відриву від виробництва; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат тощо.
За положеннями ч.ч.1-3 ст. 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
В порядку ч.1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття (ч.5 цієї статті).
 
Згідно з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 16 січня 2018 року у справі №519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі №696/985/15ц, від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18, від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність  і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов'язаний тільки з'ясувати наявність підстав для звільнення.
 У постанові Верховного Суду від 29 вересня 2022 року у справі № 359/2467/20 вказано на те, що застосування ст. 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.
Оскільки посада, яку займав позивач, на підприємстві була єдиною й будь-яка перевага в цьому випадку не могла бути реалізована, у відповідача не було підстав для з'ясування наявності у позивача переважного права на залишення на роботі та застосування ста. 42 КЗпП України.
Щодо рівних умов кваліфікації та продуктивності праці позивача та інших претендентів на посаду в новоствореному відділі, слід зазначити, що право на залишення на роботі, передбачене ч. 1 ст. 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування в новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки, переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі № 760/21020/15, від 19 травня 2021 року у справі №310/9294/18.
У постановах від 07 листопада 2011 року у справі №6-45цс11, від 10 березня 2015 року у справі №21-52а15, від 01 березня 2017 року у справі №6-2485цс16 Верховний Суд України вказав на те, що відповідач не зобов`язаний пропонувати вакантну посаду працівнику, який підлягає звільненню за п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України, якщо його кваліфікація, досвід тощо не відповідають закріпленим у посадових інструкціях вимогам, однак і вказав на те, що обов`язок роботодавця щодо здійснення пропонування посад може бути виконаний протягом 2-х місяців. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі №807/3588/14 та від 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16 та ін.
 
З наведених обставин справи вбачається, що трудові правовідносини між сторонами на умовах безстроковості виникли з 30 квітня 2002 року.  В 2020 році на підприємстві дійсно проводилась реорганізація, внаслідок якої посада начальника відділу активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості яку займав позивач була виведена із штатного розпису. Позивач був своєчасно повідомлений про вказані зміни та про наступне вивільнення. Встановленим є і те, що в порядку працевлаштування позивачу запропоновано посаду провідного фахівця з профорієнтації сектору активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості, з якою 29 жовтня 2020 року позивач погодився, однак 05 листопада 2020 року відкликав свою згоду.
Позивач займав посаду начальника відділу активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості. На час видачі наказу № 375-к від 28 жовтня 2019 року у відділі по штатному розпису був один начальник, один заступник начальника та чотири провідних фахівця. В результаті проведених змін в організації виробництва і праці відділ активної підтримки безробітних виведено із штатного розпису та введено сектор активної підтримки безробітних, в якому визначено одну посаду завідувача сектору та одну посаду провідного фахівця з профорієнтації.
Таким чином, сектор активної підтримки безробітних є новоутвореним структурним підрозділом. А право на залишення на роботі, передбачене ч. 1 ст. 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування в новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки, переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.
До того ж посада, яку займав позивач, на підприємстві була єдиною й будь-яка перевага в цьому випадку не могла бути реалізована, тому у відповідача не було підстав для з'ясування наявності у позивача переважного права на залишення на роботі та застосування ст. 42 КЗпП України.
Суд першої інстанції в якості однієї з підстав для задоволення заявлених позовних вимог вказав на те, що в матеріалах справи містяться докази, що в період з 29 жовтня 2020 року по 29 грудня 2020 року відповідач - Білоцерківський міськрайонний центр зайнятості мав інші вакантні посади (окрім тієї, що була запропонована ОСОБА_1 та від якої останній відмовився), зокрема, посада заступника директора-начальника відділу взаємодії з роботодавцями та провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення, які можливо було б запропонувати позивачу, що свідчить про недотримання відповідачами вимог законодавства щодо пропозицій всіх вакантних посад.
Однак, виходячи з вимог ст. 492 КЗпП України роботодавець протягом двох місяців повинен запропонувати працівнику всі наявні за відповідною кваліфікацією вакантні посади.
Отже, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний пропонувати працівнику вакансії, які були на день попередження про звільнення, а також вакансії, які з`являються протягом 2 місяців і які відповідають його професії та кваліфікації (рівнозначні нинішній посаді або нижчі). Разом з цим власник або уповноважений ним орган не зобов`язаний пропонувати працівнику посаду вищого рівня, можливість призначення на такі посади визначається загальними правилами про комплектування кадрів, які діють на підприємстві.
Аналіз положень посадової інструкції начальника відділу активної підтримки безробітних (посада, яку займав позивач) та посадової інструкції заступника директора - начальника відділу взаємодії з роботодавцями Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості дає підстави стверджувати, що посада заступника директора, виходячи із змісту посадових обов`язків, є посадою яка передбачає керівництво не тільки відділом, а і діяльності всіх підрозділів центру зайнятості, що свідчить про те, що ця посада є вищою за рівнем, ніж та яку займав позивач. А отже відповідач не зобов`язаний був пропонувати цю посаду позивачу, так як призначення на такі посади визначається загальними правилами про комплектування кадрів, які діють на підприємстві.
Що стосується посади провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення, то вказана посада є ідентичною посаді провідного фахівця з профорієнтації сектору активної підтримки безробітних Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості, яка була запропонована позивачу і від якої він відмовився. До того ж матеріалами справи підтверджується, що вказана посада була вакантною з 17 жовтня 2019 року, 16 листопада 2020 року запропонована  іншій особі і  22 грудня 2020 року нею була зайнята. Також слід звернути увагу на те, що вказана посада за рівнем є нижчою за посаду, яку займав позивач, а позиція позивача ґрунтується виключно на тому, що йому не була запропонована рівнозначна посада тій, яку він займав. 
Суд першої інстанції відхилив аргументи відповідачів, що позивачу у листопаді 2020 року пропонувалось взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад в Маловільшанській об`єднаній територіальній громаді та у травні 2021 року пропонувались посади: начальника відділу організації працевлаштування населення Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості і заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Обухівської міськрайонної філії Київського обласного центру зайнятості, оскільки вказані пропозиції стосуються іншого роботодавця або періоду поза межами двомісячного строку до моменту звільнення позивача. З таким висновком погоджується і апеляційний суд. Проте наведені обставини свідчать про те, що відповідачами вживались заходи щодо сприяння працевлаштування позивача, який у листопаді 2020 року відмовився від наведеної пропозиції.
Звільнення з підстав скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Враховуючи відсутність погодження позивача на переведення на іншу вакантну посаду, його звільнення з підстав скорочення слід визнати таким, що не суперечить вимогам чинного законодавства.
Перевіряючи доводи позивача щодо його звільнення без погодження з профспілкою, колегія суддів виходить з наступного.
Так, з матеріалів справи вбачається, що профспілка працівників Київської обласної служби зайнятості листом №009-П від 22 грудня 2020 року повідомила Київський обласний центр про прийняте профспілкою рішення про надання  згоди на звільнення ОСОБА_1 з займаної посади у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці за п.1 ст.40 КЗпП України. В листі міститься посилання на протокол № 12 від 22 грудня 2020 року засідання профспілкового комітету.
Положеннями ч.5 ст.43 КЗпП України передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі. 
 
Висновок суду першої інстанції про те, що станом на 29 грудня 2020 року жодного засідання профспілки за участю позивача не проводилось, а отже погодження голови профспілки № 009-П від 22 грудня 2020 року видане з порушенням чинного законодавства не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки дані про відсутність проведеного засідання 22 грудня 2020 року відсутні, а лист голови профспілки є письмовим повідомленням про прийняте рішення, що відповідає положенням КЗпП України.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування наказу про припинення трудового договору та поновлення на роботі. 
Вимога про стягнення середнього заробітку є похідною від вимог про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі і застосовується у разі виникнення у зв`язку з незаконним звільненням вимушеного прогулу у позивача. В даній справі обставин незаконного звільнення та підстав для поновлення позивача на роботі не вбачається, а тому і відсутні підстави для визначення та стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Отже, наведені позивачем та встановлені судом обставини свідчать про звільнення позивача з дотриманням норм діючого трудового законодавства, а тому підстави для задоволення позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі відсутні. А отже доводи апеляційної скарги відповідачів про  невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження.
Оскільки неправильність рішення суду першої інстанції полягає у неповному з`ясуванні обставин справи, неправильному застосуванні норм матеріального права, то рішення суду, виходячи з положень ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог.
 
Враховуючи відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог, в порядку ст.141 ЦПК України підстави для компенсації позивачеві понесених ним судових витрат відсутні.
 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
 
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу Київського обласного центру зайнятості, Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості - задовольнити.
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 грудня 2021 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Київського обласного центру зайнятості, Білоцерківського міськрайонного центру зайнятості, третя особа: директор Київського обласного центру зайнятості Дармостук Денис Георгійович про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.
 
Суддя-доповідач:                                                                             В.В. Соколова 
 
Судді:                                                                                                 А.М. Андрієнко 
 
Н.В. Поліщук
 
                                        Повний текст постанови складений 21 грудня 2022 року