ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/5220/22
Провадження № 22-ц/4820/92/23

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Талалай О. І. (суддя-доповідач), Корніюк А. П., П`єнти І. В.,
секретар судового засідання Кошельника В. М., 
з участю: представників відповідача ОСОБА_1 і ОСОБА_2 ,
позивачки ОСОБА_3 і її представника ОСОБА_4 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Аеропорт Хмельницький» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2022 року (суддя Стефанишин С. Л., повне судове рішення складено 07 жовтня 2022 року) у справі за позовом ОСОБА_3 до Комунального підприємства «Аеропорт Хмельницький» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд 

у с т а н о в и в :
У лютому 2022 року ОСОБА_3 , звертаючись до суду із вказаним позовом та уточнивши вимоги, зазначала, що з 08.07.2021 працювала на посаді головного бухгалтера КП «Аеропорт Хмельницький». Наказом директора № 5К від 01.02.2022 звільнена із займаної посади за систематичне невиконання без поважних причин трудових обов`язків. Вважає наказ незаконним, оскільки жодних порушень у роботі не допускала, обов`язки виконувала сумлінно. Заходи дисциплінарного стягнення до неї не застосовувались. Всупереч вимогам діючого законодавства наказ про звільнення видано у період тимчасової непрацездатності працівника. З часу звільнення 01.02.2022 до дня звернення до суду з позовом роботодавець не видав їй трудову книжку. 
       Тому позивачка просила визнати незаконним і скасувати наказ № 5К від 01.02.2022 про звільнення з роботи, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 лютого 2022 року до дня ухвалення рішення.
       Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2022 року з урахування ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2022 року про виправлення описки позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ КП «Аеропорт Хмельницький» № 5К від 01.02.2022 «Про звільнення ОСОБА_3 ». Поновлено позивачку на роботі на посаді головного бухгалтера КП «Аеропорт Хмельницький» з 01.02.2022. Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 112825,08 грн. Вирішено питання про судовий збір. Рішення суду у частині поновлення позивачки на роботі допущено до негайного виконання.
       КП «Аеропорт Хмельницький», не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в позові. Посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. Суд не обґрунтував у чому полягає незаконність наказу про звільнення. Під час розгляду справи суд не дослідив обставини систематичного невиконання позивачкою без поважних причин трудових обов`язків, не надав оцінку доказам відповідача, які підтверджують оголошення ОСОБА_3 догани за неналежне виконання трудових обов`язків та вчинення інших порушень при виконанні трудових обов`язків. Звернення позивачки 01.02.2022 до лікаря мало місце після закінчення робочого часу.
У засіданні апеляційного суду представники відповідача апеляційну скаргу підтримали. Позивачка і її представник апеляційну скаргу не визнали.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до пунктів 1, 3 і 4 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Підставою для задоволення позову суд вважав незаконність звільнення позивачки у період її тимчасової непрацездатності.
Проте такий висновок суду не в повній мірі відповідає обставинам справи і вимогам закону, оскільки наслідком звільнення з ініціативи роботодавця працівника у період його непрацездатності за наявності підстав є зміна дати звільнення, а не поновлення на роботі.
Аналогічний за змістом висновок висловлений у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 16 червня 2020 року у справі № 750/8456/17 та Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18.
Оцінку правомірності звільнення позивачки за пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України суд першої інстанції не надав. 
Установлено, що з 08.07.2021 ОСОБА_3 перебувала у трудових відносинах з відповідачем, працювала на посаді головного бухгалтера КП «Аеропорт Хмельницький».
Відповідно до наказу директора КП «Аеропорт Хмельницький» № 5К від 01.02.2022 за систематичне невиконання без поважних причин покладених на головного бухгалтера КП «Аеропорт Хмельницький» обов`язків, що засвідчено актами про відмову у наданні письмових пояснень від 04.01.2022, 05.01.2022 та 06.01.2022, ОСОБА_3 звільнена з роботи на підставі пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП України. 
Згідно з наказом директора КП «Аеропорт Хмельницький» № 1К від 04.01.2022 головному бухгалтеру ОСОБА_3 оголошена догана за невиплату без поважних причин заробітної плати заступнику начальника з аварійно-рятувального та протипожежного забезпечення ЗПМ «Хмельницький» ОСОБА_5 .
Відмова позивачки у наданні пояснення з приводу зазначеного порушення зафіксована в акті від 04.01.2022.
За змістом акту від 05.01.2022 ОСОБА_3 відмовилася від надання письмового пояснення щодо несвоєчасного подання проекту фінансового плану КП «Аеропорт Хмельницький» до Хмельницької обласної ради відповідно до Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансових планів госпрозрахункових об`єктів, спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Хмельницької області, затвердженого рішенням обласної ради від 29.03.2017 № 35-11/2017. 
Відповідно до акту від 06.01.2022 головний бухгалтер ОСОБА_3 відмовилася від надання письмового пояснення щодо невиконання наказу від 01.12.2021 № 104К і незабезпечення організації роботи постійно діючої інвентаризаційної комісії підприємства, яка б мала провести інвентаризацію активів, пасивів і зобов`язань КП «Аеропорт Хмельницький» за 2021 рік. 
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.
Відповідно до частини 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 частини 1 статті 40, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП України необхідна сукупність таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.
При притягненні працівника до такого виду відповідальності роботодавець повинен навести конкретні факти допущеного ним невиконання або неналежного виконання покладених на нього трудових обов`язків, роз`яснити ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, врахувати обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.
Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок. 
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 714/395/17.
З матеріалів справи вбачається, що заходи дисциплінарного стягнення у виді догани були застосовані до позивачки на підставі наказу № 1К від 04.01.2022 за невиплату заробітної плати працівнику ОСОБА_5 за грудень 2021 року.
Відповідно до пункту 5.4. Правил внутрішнього трудового розпорядку КП «Аеропорт Хмельницький» заробітна плата виплачується на підприємстві двічі на місяць, 6 і 22 числа кожного місяця. 
Після застосування цього заходу дисциплінарного стягнення ОСОБА_3 не допускала порушень покладених на неї трудових обов`язків.
Рішенням Хмельницької обласної ради від 29.03.2017 № 35-11/2017 затверджено Порядок складання, затвердження та контролю виконання фінансових планів госпрозрахункових об`єктів, спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Хмельницької області. Відповідно до пункту 4 зазначеного Порядку проект фінансового плану комунального підприємства з пронумерованими, прошнурованими та скріпленими печаткою сторінками у двох примірниках за встановленою формою у паперовому та електронному вигляді подається до обласної ради для опрацювання до 01 жовтня року, що передує плановому. Попереджено керівників комунальних підприємств про персональну відповідальність за виконання вимог зазначеного Порядку.
Згідно з Посадовою інструкцією головного бухгалтера, затвердженою посадовою особою КП «Аеропорт Хмельницький» 16.05.2019, подання проекту фінансового плану до обласної ради не віднесено до повноважень головного бухгалтера підприємства.
У матеріалах справи відсутні докази про винесення керівником комунального підприємства окремого розпорядчого документа про покладення таких обов`язків на головного бухгалтера.
Тому апеляційний суд не погоджується з доводами відповідача про неналежне виконання позивачкою трудових обов`язків у зв`язку з несвоєчасним поданням проекту фінансового плану підприємства.
01.12.2021 директор КП «Аеропорт Хмельницький» видав наказ № 104К «Про проведення інвентаризації», відповідно до якого проведення інвентаризації у період з 01 грудня 2021 по 10 грудня 2021 доручено постійно діючій інвентаризаційній комісії, створеній на підставі наказу № 105 від 01.12.2021.
Наказом директора КП «Аеропорт Хмельницький» від 01.12.2021 № 105 була створена інвентаризаційна комісія для проведення інвентаризації активів, пасивів і зобов`язань КП «Аеропорт Хмельницький», а також їх оприбуткування та списання з балансу підприємства у складі 4 осіб, у тому числі голова комісії Усєвіч О. В. головний бухгалтер.
Докази проведення інвентаризації у матеріалах справи відсутні.
У засіданні апеляційного суду позивачка не заперечувала того, що за результатами проведення інвентаризації документи не були підписані.
Отже, ОСОБА_3 допустила невиконання наказу від 01.12.2021 № 104К і не забезпечила організацію роботи постійно діючої інвентаризаційної комісії підприємства, яка б провести інвентаризацію активів, пасивів і зобов`язань КП «Аеропорт Хмельницький» за 2021 рік у період з 01 грудня по 10 грудня 2021 року. 
Проте цей дисциплінарний проступок вчинений до застосування до позивачки заходів дисциплінарного стягнення 04.01.2022.
З урахуванням наведеного вище відповідач не довів систематичність невиконання головним бухгалтером підприємства без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку після застосування заходів дисциплінарного чи громадського стягнення, а тому звільнення позивачки з роботи є незаконним саме з цих підстав і вона підлягає поновленню на роботі.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про відсутність правових підстав для задоволення позову про поновлення на роботі. 
Частиною 4 статті 376 ЦПК України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин. 
Задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з того, що у зв`язку з порушенням прав ОСОБА_3 , поновленням її на роботі, необхідно стягнути з відповідача середній заробіток 648,42 грн (за грудень 2021, січень 2022 року) за 174 дні вимушеного прогулу у розмірі 112825,08 грн. 
У січні 2022 року позивачка працювала лише 3 дні, інший період є періодом тимчасової непрацездатності.
При визначенні розміру середнього заробітку суд припустився помилки.
Доводи апеляційної скарги частково заслуговують на увагу.
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. 
На підставі частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Пунктами 2, 5 і 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, передбачено, що у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
Колегія суддів для визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу враховує суми заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору позивачки за листопад і грудень 2021 року, що є останніми двома повністю відпрацьованими нею місяцями роботи, по 22 робочих дні у кожному.
Зазначений висновок узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19. 
Відповідно до довідки про середній заробіток № 142 від 28.12.2022 заробітна плата ОСОБА_3 за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню, складає: листопад і грудень 2021 року - 28000 грн, фактична кількість відпрацьованих днів - 44, середньоденна заробітна плата - 636,36 грн.
Саме з урахуванням цієї середньоденної заробітної плати має оплачуватися час вимушеного прогулу (173 дні).
Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 110090,28 грн (636,36 грн х 173 дні).
Якщо зазначена сума визначена із нарахованої заробітної плати, а справляння і сплата прибуткового податку з громадян та інших платежів є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, то відрахування у дохід держави податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів має бути проведено при виплаті стягнутої суми.
З огляду на викладене рішення суду першої інстанції необхідно змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови та зменшити стягнуту з Комунального підприємства «Аеропорт Хмельницький» на користь  ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 110090,28 грн. 
 
На підставі частин 1 і 13 статті 141 ЦПК України зміні підлягає розподіл судових витрат. 
 
Стягнуту з відповідача на користь держави суму судового збору потрібно зменшити до 1100,90 грн. 

 
Керуючись статтями 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Аеропорт Хмельницький» задовольнити частково.
 
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови. 
 
Зменшити стягнуту з Комунального підприємства «Аеропорт Хмельницький» на користь  ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 110090 грн 28 коп. (сто десять тисяч дев`яносто грн. 28 коп.) та на користь держави суму судового збору до 1100 грн 90 коп. (одна тисяча сто грн 90 коп.). 
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 17 лютого 2023 року.

Суддя-доповідач О. І. Талалай 

Судді А. П. Корніюк 

І. В. П`єнта