Постанова                                       
Іменем України
 
22 лютого 2023 року 
м. Київ
 
справа № 127/30571/21-ц
провадження № 61-9979св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Ступак О. В. (суддя-доповідач),
          суддів:        Гулейкова І. Ю., Погрібного С. О., Сакари Н. Ю., Хопти С. Ф., 
               
учасники справи: 
позивач - Акціонерне товариство «ОТП Банк»,
відповідачі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 в особі законних представників ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , 
треті особи: Служба у справах дітей Вінницької міської ради, приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Тимощук Володимир Вікторович,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Акціонерного товариства «ОТП Банк» на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 15 червня 2022 року у складі судді Волошина С. В. та постанову Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2022 року у складі колегії суддів: Денишенко Т. О., Оніщука В. В., Рибчинського В. П.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів попередніх інстанцій
 
У листопаді 2021 року Акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - АТ «ОТП Банк») звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 в особі законних представників ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , треті особи: Служба у справах дітей Вінницької міської ради, приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Тимощук В. В., про виселення, визнання осіб такими, що втратили право користування житловим приміщенням, та зняття                    з реєстрації місця проживання.
 
Свої вимоги обґрунтовувало тим, що 05 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 , укладений кредитний договір № МL-B01/007/2007 про надання кредиту у розмірі                                62 000,00 доларів США з цільовим використанням цих коштів - на купівлю нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1 .                     04 жовтня 2007 року між тими ж сторонами укладений договір іпотеки № РСL-B01/007/2007, за положеннями якого ОСОБА_1 передав в іпотеку банку вказане житло. 
 
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 14 лютого 2017 року               у цивільній справі № 127/26561/16-ц за позовом ПАТ «ОТП Банк» до  ОСОБА_1 , ОСОБА_3 стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача кредитну заборгованість у сумі 25 940,70 доларів США. 
 
30 серпня 2021 року у порядку виконання рішення суду від 14 лютого 2017 року приватним виконавцем виконавчого округу Вінницької області Тимощуком В. В. проведений опис та накладений арешт на квартиру боржника ОСОБА_1 на АДРЕСА_2 , тобто розпочато процес звернення стягнення на вказане нерухоме майно з метою подальшої передачі його для реалізації. У квартирі зареєстровані ОСОБА_1 та його неповнолітня донька ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . На звернення приватного виконавця у Службу у справах дітей Вінницької міської ради                           з проханням надати дозвіл на реалізацію описаної та арештованої квартири, Виконавчий комітет Вінницької міської ради рішенням від 30 вересня 2021 року            № 2336 відмовив у наданні такого дозволу. За ситуації, що має місце, продовжити процес звернення стягнення на предмет іпотеки, а отже, й виконувати рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 14 лютого 2017 року у справі               № 127/26561/16-ц неможливо. На предмет іпотеки розпочато звернення стягнення у межах відкритого виконавчого провадження № 62901403, а кредитні кошти були отримані ОСОБА_1 безпосередньо для придбання квартири, яка                           є предметом іпотеки.
 
Враховуючи викладене, позивач, із урахуванням уточнених вимог, просив  виселити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з квартири АДРЕСА_1 ; визнати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 такими, що втратили право користування квартирою; зняти ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з реєстрації місця проживання.
 
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 15 червня 2022 року                у задоволенні позову АТ «ОТП Банк» відмовлено. 
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що вимоги позивача про виселення (визнання такими, що втратили право користування житловим приміщенням та зняття з реєстрації місця проживання) відповідачів, як спосіб захисту порушеного права позивача, не відповідають вимогам закону та                є передчасними, оскільки у суду відсутні підстави для констатації початку визначеної законом процедури звернення стягнення на іпотечне майно на підставі рішення суду, а так само на підставі виконавчого напису нотаріуса, оскільки такі суду не надані. Суд не встановив порушення права позивача на задоволення своїх вимог, визначених рішенням суду про стягнення кредитної заборгованості, вимог за рахунок предмета іпотеки, оскільки позивач не розпочав процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки.
 
Вимоги банку спрямовані на позбавлення відповідачів права на житло та власне самого житла поза визначеною договором іпотеки підставою та з порушенням порядку звернення стягнення на предмет іпотеки як встановленого законом так               і положеннями укладеного між банком та ОСОБА_1 договору іпотеки.
 
Постановою Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2022 року рішення суду першої інстанції залишено без змін. 
 
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив із того, що у позивача відсутні рішення суду чи виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки. Позивач як іпотекодержатель не реалізовував своє право захисту порушених майнових інтересів шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації через прилюдні торги або               у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі - покупцеві. Фактично позивачем не дотримана визначена частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» процедура повідомлення боржника про порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору, яка є обов`язковою у разі, якщо іпотекодержатель має намір здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
 
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
 
У жовтні 2022 року АТ «ОТП Банк» подано до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 15 червня 2022 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2022 року, в якій просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права. У касаційній скарзі зазначає, що суди в оскаржуваних судових рішеннях не врахували висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 травня 2021 року у справі № 923/971/19 (провадження                № 12-21гс21).
 
Крім того, в уточненій редакції касаційної скарги як на підставу оскарження судових рішень міститься посилання на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах). Зокрема, заявник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: частини третьої статті 109 ЖК України, частини першої статті 48 Закону України «Про виконавче провадження», частини третьої статті 33 та частини першої статті 40 Закону України «Про іпотеку», у випадку, коли стягувач, який є іпотекодержателем у виконавчому провадженні з виконання рішення суду про стягнення коштів з іпотекодавця на його користь, звернувся до суду                     з вимогою про виселення всіх осіб з описаного та арештованого предмета іпотеки - житлового приміщення.
 
У грудні 2022 року представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4 подав відзив на касаційну скаргу, у якому зазначив, що аналіз вимог чинного законодавства вказує на те, що виселення осіб з іпотечного майна можливе лише в разі звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку з ініціативи іпотекодержателя. 
 
Жодного порушення, невизнання або оспорення відповідачами прав AT «ОТП Банк» немає, оскільки, як вже зазначалось, процедуру звернення стягнення розпочав приватний виконавець, а не банк. 
 
Виселення відповідачів повинно оцінюватися на предмет пропорційності втручання у право на житло. 
 
Позиція Верховного Суду
 
Статтею 400 ЦПК України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи                             з урахуванням статті 400цього Кодексу. 
 
За змістом статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, у межах, які стали підставами для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення судів першої та апеляційної інстанцій - зміні шляхом викладення їх мотивувальних частин                         у редакції цієї постанови.
 
Обставини, встановлені судами
 
05 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 укладений кредитний договір № ML-B01/007/2007, відповідно до умов якого відповідач отримав кредит у сумі 62 000,00 дол. США на купівлю нерухомого майна зі сплатою відсотків за користування кредитними коштами за плаваючою процентною ставкою (фіксований відсоток 4,99 % річних             + FIDR ), за умови остаточного погашення кредиту 04 вересня 2029 року. 
 
04 жовтня 2007 року між банком та ОСОБА_1 укладений нотаріально посвідчений договір іпотеки № PCL-B01/007/2007, предметом якого є квартира               АДРЕСА_1 . 
 
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 14 лютого 2017 року             у справі № 127/26561/16-ц із ОСОБА_1 та ОСОБА_3 солідарно стягнуто заборгованість у розмірі 25 940,70 дол. США, що за курсом НБУ на день ухвалення рішення становило 704 697,12 грн. 
 
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В. В. від 27 серпня 2020 року відкрито виконавче провадження                           № 62901403 із виконання виконавчого листа, виданого 21 березня 2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області. 
 
У межах цього виконавчого провадження приватним виконавцем Тимощуком В. В. 30 серпня 2021 року винесена постанова про опис та арешт майна (коштів) боржника ОСОБА_1 , результатом чого став опис та арешт квартири            АДРЕСА_1 .
 
Оскільки іпотечним помешканням користується та зареєстрована у ньому неповнолітня донька боржника ОСОБА_2 , на запит приватного виконавця у Службу у справах дітей про надання дозволу на реалізацію квартири, Виконавчим комітетом Вінницької міської ради 30 вересня 2021 року прийняте рішення № 2336 про відмову у наданні такого дозволу.
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив із того, що вимоги позивача про виселення (визнання такими, що втратили право користування житловим приміщенням та зняття з реєстрації місця проживання) відповідачів, як спосіб захисту порушеного права позивача, не відповідають вимогам закону та є передчасними. За відсутності рішення суду чи виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки позивач як іпотекодержатель не може ставити питання про виселення відповідачів. Позивачем не дотримана визначена частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» процедура повідомлення боржника про порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору, яка є обов`язковою у разі, якщо іпотекодержатель має намір здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
 
Верховний Суд не в повній мірі погоджується з такими висновками судів з огляду на таке. 
 
Правове обґрунтування
 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку»іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні                             і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
 
За положеннями частин першої і третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку»               у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
 
У постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-103цс16 Верховний Суд України зазначив, що «норми Закону України «Про виконавче провадження»дозволяють державному виконавцю передавати на реалізацію предмет іпотеки під час примусового виконання рішень судів про стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов`язань, за таких умов: відсутність у боржника будь-якого іншого майна, на яке можна першочергово звернути стягнення; наявність заборгованості виключно перед іпотекодержателем.»
 
Відповідно до статті 54 цього Законупримусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».
 
Отже, норми Закону України «Про виконавче провадження»допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя. Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 23 січня 2019 року у справі № 522/10127/14-ц (провадження № 14-428цс18).
 
Аналіз наведених положень закону дає підстави для висновку, що як звернення стягнення на предмет іпотеки в процедурі виконавчого провадження при виконанні рішення суду про стягнення заборгованості, так і звернення стягнення            у процедурі виконавчого провадження при виконанні рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається відповідно до статті 51 Закону України «Про виконавче провадження».   
 
В оцінці доводів касаційної скарги банку, Верховний Суд дійшов переконання, що висновки судів попередніх інстанції у цій справі про відсутність підстав для виселення відповідачів із спірного житла у зв`язку з тим, що відсутнє рішення суду чи виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки, є помилковими.  
 
Суди не звернули уваги на те, що норми Закону України «Про виконавче провадження»допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в процедурі виконавчого провадження без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки в межах процедури стягнення коштів з позичальника, який також є іпотекодавцем, на користь кредитора - іпотекодержателя.
 
Висновки судів про те, що реалізація предмета іпотеки при примусовому  виконанні можлива лише за наявності рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, є необґрунтованими, оскільки суперечать положенням статті 51 Закону України «Про виконавче провадження». 
 
Аналогічні висновки сформульовані Верховним Судом України у постанові             від 10 грудня 2015 року у справі № 6-28цс15. Надалі така позиція була підтримана цим судом у постановах від 30 березня 2016 року у справі № 6-3004цс15,                           від 27 квітня 2016 року у справі № 6-103цс16, від 28 вересня 2016 року у справі                   № 6-1680цс16, від 14 грудня 2016 року у справі № 6-890цс16.
 
У касаційній скарзі АТ «ОТП Банк» вказує на те, що суди в оскаржуваних судових рішеннях не врахували висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у пунктах 7.1.10 та 7.1.11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25 травня 2021 року у справі № 923/971/19 (провадження                  № 12-21гс21). У цій постанові сформульовано висновки про те, що норми Закону України «Про виконавче провадження»допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя. (Також див. висновок Великої Палати Верховного Суду в постанові від 23 січня 2019 року у справі                                      № 522/10127/14-ц (провадження № 14-428цс18). Будь-яке арештоване                                   у виконавчому провадженні майно реалізується відповідно до процедури, визначеної частинами першою, п`ятою, шостою статті 61 Закону № 1404-VIII,                         з урахуванням порядку проведення електронних торгів, визначеного відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року за № 2831/5 «Про затвердження Порядку реалізації арештованого майна».
 
Отже, доводи касаційної скарги знайшли своє підтвердження, а висновки судів про відсутність підстав для виселення відповідачів тільки у зв`язку із відсутністю рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки є необґрунтованими, оскільки звернення стягнення на предмет іпотеки в процедурі виконавчого провадження може відбуватись як при виконанні судового рішення чи виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки, так і в межах процедури виконання рішення про стягнення коштів з позичальника, який також            є іпотекодавцем, на користь кредитора - іпотекодержателя. 
 
Виходячи за межі доводів касаційної скарги на підставі частини третьої статті 400 ЦПК України, Верховний Суд водночас вказує на те, що у цій правовій ситуації підлягають врахуванню критерії ефективності обраного кредитором способу захисту. 
 
Щодо правомірності і ефективного способу захисту порушених прав 
Відповідно до частини першої статті 15 ЦК Україникожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнанняабо оспорювання.
Статтею 6 Конвенції визнається право людини на доступ до правосуддя, а статтею 13 - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом захисту певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.
 
Тлумачення вказаних норм свідчить, що цивільні права/інтереси захищаються                  у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективнимдля захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. 
 
При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або                          є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Проте, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, але є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.
 
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який                  є правомірним і ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладеніу постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, провадження № 14-144цс18; від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, провадження № 12-187гс18; від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, провадження № 14-338цс18; від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц, провадження № 14-364цс19; від 06 квітня 2021 року у справі № 925/642/19, провадження № 12-84гс20 та інших.
 
Неправильно обраний спосіб захисту зумовлює ухвалення рішення про відмову                в задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року                                   у справі № 378/596/16-ц, провадження № 14-545цс19).
 
На виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В. В. перебуває виконавче провадження № 62901403 із виконання виконавчого листа, виданого 21 березня 2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області, про стягнення заборгованості. 
 
У межах цього виконавчого провадження приватним виконавцем Тимощуком В. В. 30 серпня 2021 року винесена постанова про опис та арешт майна (коштів) боржника ОСОБА_1 , результатом чого став опис та арешт квартири                  АДРЕСА_1 .
 
Проте, приватний виконавець не може виконати рішення суду про стягнення заборгованості, оскільки Служба у справах дітей Вінницької міської ради відмовила у наданні дозволу на реалізацію описаної та арештованої квартири, оскільки в ній проживає та зареєстрована неповнолітня ОСОБА_2 ,                      ІНФОРМАЦІЯ_1 , що стало підставою для звернення кредитора із цим позовом про виселення. 
 
Згідно із статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
 
Частиною першою статті 2 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавче провадження здійснюється з дотриманням, зокрема таких засад: обов`язковості виконання рішень; справедливості, неупередженості та об`єктивності; розумності строків виконавчого провадження.
 
Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
 
Згідно із частинами першою, шостою статті 48 Закону України «Про виконавче провадження» звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову.
 
Стягнення на майно боржника звертається в розмірі та обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження, основної винагороди приватного виконавця. У разі якщо боржник володіє майном разом з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця.
 
Статтею 50 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що звернення стягнення на об`єкти нерухомого майна здійснюється у разі відсутності в боржника достатніх коштів чи рухомого майна. При цьому в першу чергу звертається стягнення на окрему від будинку земельну ділянку, інше приміщення, що належать боржнику. В останню чергу звертається стягнення на житловий будинок чи квартиру, в якому фактично проживає боржник.
 
Відповідно до частини третьої статті 17 Закону України «Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки                     і піклування, наданого відповідно до закону, укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання.
 
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти - це члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
 
Відповідно до статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав               і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
 
Згідно з абзацом сьомим пункту 3 розділу ІІ Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 29 червня 2016 року № 2831/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 вересня 2016 року за № 1301/29431 (далі - Порядку реалізації майна), у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, заявка на реалізацію арештованого майна подається разом із копією дозволу органів опіки та піклування або відповідним рішенням суду (в електронній або паперовий формі).
У пункті 28 Розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року                      № 512/5 (далі - Інструкція з організації примусового виконання рішень), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника,                  а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу                        з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої  статті 37 Закону.
 
Отже, враховуючи вимоги Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», а також положення Інструкції                          з організації примусового виконання рішень і Порядку реалізації арештованого майна, державний виконавець або приватний виконавець зобов`язаний у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, отримати попередню згоду органу опіки та піклування або відповідне рішення суду, які, зокрема, додаються до заяви на реалізацію арештованого майна.
 
Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 25 листопада                2019 року в справі № 718/482/15-ц (провадження № 61-16089св19), від 10 жовтня 2019 року в справі №751/15667/15-ц (провадження № 61-12151св19).
 
Особливістю примусової реалізації майна в межах виконавчого провадження                    з метою забезпечення виконання судового рішення є те, що власник майна не                   є заінтересованою в його реалізації особою й, відповідно, свою волю не виявляє. Продаж такого майна ініціюється державним або приватним виконавцем через спеціальну установу, водночас зацікавленою особою є стягувач у виконавчому провадженні, а не боржник. Водночас стягувач (кредитор) не має права вчиняти дії, пов`язані з передачею майна боржника на примусову реалізацію. З іншого боку боржник, як зазначалося, не є зацікавленою особою, що має своїм наслідком ухилення його від звернення до органів опіки та піклування за отриманням дозволу на звернення стягнення на нерухоме майно, право власності на яке або право користування яким мають діти. Чинним законодавством не передбачено механізмів зобов`язання батьків або осіб, які їх замінюють, отримувати такий дозвіл у примусовому порядку.
 
У постанові від 26 жовтня 2021 року у справі № 755/12052/19                                (провадження № 14-113цс21) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що на відміну від виконання судових рішень, які безпосередньо передбачають звернення стягнення на визначене житлове приміщення у конкретно визначений спосіб, для інших судових рішень, які передбачають загальне право стягнення боргу (у тому числі солідарного) з боржника (його поручителя) на визначену суму зобов`язань, отримання держвиконавцем відповідного дозволу органу опіки та піклування                    є обов`язковим в силу самого факту існування права власності або права користування неповнолітньої дитини щодо нерухомого майна, яке реалізується                 в рамках виконавчого провадження. Захист відповідних прав неповнолітньої дитини забезпечує орган опіки та піклування в межах своїх повноважень, приймаючи рішення про надання зазначеного дозволу або відмову у наданні зазначеного дозволу держвиконавцю, а також суд у випадку звернення до нього уповноваженої особи зі скаргою щодо дій держвиконавця та/або органу опіки та піклування.
 
Виконавець на підставі частини першої, пункту 1 частини другої, пунктів 3, 6, 22 частини третьої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» зобов`язаний та має право вживати всіх необхідних заходів щодо примусового виконання судового рішення, в тому числі й одержувати всі необхідні дозволи для проведення виконавчих дій.
 
З наведеного можна виснувати, що державний чи приватний виконавець зобов`язаний звернутися до органу опіки та піклування з метою отримання дозволу на реалізацію житлової нерухомості, право на користування якою мають діти, а у разі відмови у наданні такого дозволу органом опіки та піклування - виконавець має повноваження звернутися до суду з відповідним поданням.  
 
Отже, з метою усунення обставин, які роблять неможливим виконання рішення суду, а саме відсутності дозволу (відмові) органу опіки та піклування на реалізацію нерухомого майна, право власності або право користування яким мають діти, виконавець може звернутися до суду із заявою (поданням) про звернення стягнення на нерухоме майно боржника, в якому зареєстровані діти, яка повинна бути розглянута судом в порядку, встановленому в статті 435 ЦПУ України.
 
Тобто звернення кредитора з позовом про виселення осіб, які зареєстровані                    в іпотечному майні, з метою передачі його на реалізацію в порядку примусового виконання судового рішення про стягнення заборгованості, не є необхідним. 
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Враховуючи те, що Виконавчий комітет Вінницької міської ради 30 вересня                 2021 року прийняв рішення № 2336 про відмову у наданні дозволу на реалізацію квартири, яка є іпотечним майно та у якій зареєстрована і проживає неповнолітня донька боржника ОСОБА_2 , Верховний Суд дійшов висновку, що права кредитора захищені судовим рішенням, для виконання якого за рахунок предмета іпотеки державний чи приватний виконавець можуть звернутися із поданням про звернення стягнення на нерухоме майно боржника, в якому зареєстровані малолітні діти. Саме таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові                             від 15 лютого 2023 року у справі №2-537/11.
Ініціювання кредитором нового спору про виселення з іпотечного майна з метою реалізації цього майна на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження не є правомірним і ефективним способом захисту. 
 
Відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
 
Враховуючи те, що зазначені висновки щодо застосування норми права викладені у постанові Верховного Суду, ухваленій після подання АТ «ОТП Банк»касаційної скарги, тому є підстави для виходу за межі її доводів та вимог згідно з частиною третьої статті 400 ЦПК України.
 
Верховний Суд дійшов переконання про існування підстав для виходу за межі доводів касаційної скарги, оскільки у постанові Верховного Суду від 15 лютого 2023 року у справі №2-537/11, прийнятій після подання касаційної скарги, зроблено висновки про правомірний і ефективний спосіб захисту прав кредитора (стягувача) у виконавчому провадженні у разі відмови компетентного органу                    у наданні дозволу на реалізацію майна, право на яке мають малолітні чи неповнолітні діти. 
 
У пункті 3 частини першої статті 409 ЦПК Українипередбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги наділений правом змінити рішення.
 
З урахуванням наведеного Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для зміни рішення судів першої та апеляційної інстанцій шляхом викладення їх мотивувальних частин у редакції цієї постанови Верховного Суду. 
 
Згідно з частинами першою та четвертою статті 412 ЦПК Українисуд змінює рішення, якщо воно переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
 
Щодо судових витрат
 
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Оскільки за результатами касаційного перегляду рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні шляхом викладення їх мотивувальних частин у редакції цієї постанови, то розподіл судових витрат Верховний Суд не здійснює.
 
Керуючись статтями 141, 400, 409, 412, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд                      у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «ОТП Банк»задовольнити частково.
 
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 15 червня                       2022 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2022 рокузмінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови. 
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. В. Ступак

Судді:                                                                                            І. Ю. Гулейков 

                                                                                                      С. О. Погрібний

                                                                                                      Н. Ю. Сакара

                                                                                                                                С. Ф. Хопта