Постанова
Іменем України
 
23 грудня 2022 року
м. Київ
 
справа № 357/3464/21
провадження № 61-8227св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Коротенка Є. В.,                      Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «БНК-УКРАЇНА»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження без повідомлення учасників цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-УКРАЇНА» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, невиплаченої заробітної плати та матеріальної допомоги на оздоровлення
 
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-УКРАЇНА» на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області                     від 04 листопада 2021 року у складі судді Цукурова В. П. та постанову Київського апеляційного суду від 20 липня 2022 року у складі колегії суддів: Таргоній Д. О., Голуб С. А., Писаної Т. О.,                       
 
 ВСТАНОВИВ:
 
1.Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-УКРАЇНА» (далі - ТОВ «БНК-УКРАЇНА», товариство)                  від 22 лютого 2021 року № 28-к про звільнення його на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновити його на роботі в ТОВ «БНК-УКРАЇНА» на посаді водія автотранспортного засобу відділу матеріального та адміністративного забезпечення з 23 лютого 2021 року; стягнути з ТОВ «БНК-УКРАЇНА» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути з ТОВ «БНК-УКРАЇНА»  на його користь невиплачену заробітну плату в розмірі 210 798,00 грн та матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі 31 250,00 грн.
 
Підставою позовних вимог  ОСОБА_1 зазначив те, що наказом відповідача  від 18 квітня 2017 року № 63-к його було призначено на посаду водія автотранспортних засобів у відділі матеріального та адміністративного забезпечення ТОВ «БНК-УКРАЇНА».
 
22 грудня 2020 року позивача попереджено про скорочення штату працівників                  у зв`язку із прийняттям рішення загальних зборів учасників ТОВ «БНК-УКРАЇНА» про затвердження нової організаційної структури товариства. В попередженні вказано, що його буде звільнено 22 лютого 2021 року та зазначено, що на момент вручення повідомлення на підприємстві немає вакантних посад, які могли б бути запропоновані позивачу для подальшого працевлаштування.
 
Наказом товариства від 22 лютого  2021 року № 28-к ОСОБА_1 звільнено                        із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку                             із скороченням штату працівників.
 
Своє звільнення позивач уважав таким, що проведене з порушенням норм трудового законодавства, адже скоротили лише його посаду. Також на момент повідомлення про скорочення та після цього на ТОВ «БНК-УКРАЇНА» були  вакантні посади, які йому не були запропоновані. Крім цього, звільнення відбулося з порушенням встановленого колективним договором та КЗпП порядку, оскільки відповідач не надав завчасно інформації з цього питання, без проведення консультацій та без попередньої згоди уповноваженого представника трудового колективу.
 
Також позивач зазначав, що під час дії трудового договору заробітна плата йому виплачувалась не відповідно до умов колективного договору, що укладений між адміністрацією товариства і трудовим колективом, добровільно погасити заборгованість з невиплати заробітної плати в повному обсязі підприємство відмовилось.
 
Ураховуючи наведене, ОСОБА_1 просив позов задовольнити. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Білоцерківський міськрайонний суд Київської області рішенням від 04 листопада  2021 року позов задовольнив частково. Визнав незаконним та скасував наказ ТОВ «БНК-УКРАЇНА» від 22 лютого 2020 року № 28 про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Поновив ОСОБА_1 на роботі в ТОВ «БНК-УКРАЇНА» на посаді водія автотранспортного засобу відділу матеріального та адміністративного забезпечення з 23 лютого 2021 року. Стягнув з ТОВ «БНК-УКРАЇНА» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 208 726,00 грн. В решті позову відмовив. Стягнув з ТОВ «БНК-УКРАЇНА» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн та витрати на оплату правничої допомоги в сумі 6 666,66 грн.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що звільнення позивача було здійснено без дотримання відповідачем частин  першої - другої статті 43 та частин другої - третьої статті 49-4 КЗпП України, що є підставою для скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку.
 
Короткий зміст рішення апеляційного суду
Київський апеляційний суд постановою від 20 липня 2022 року апеляційну скаргу ТОВ «БНК-УКРАЇНА» задовольнив частково. Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 листопада 2021 року змінив                 в частині мотивів задоволення позовних вимог, виклавши їх в редакції цієї постанови.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що у товаристві не створювалась первинна профспілкова організація, позивач не міг бути членом профспілкової організації, не міг визнавати статут такої профспілкової організації, не сплачував членських внесків, що відповідно до статті 43-1 КЗпП України надає відповідачу право розірвати трудовий договір з ініціативи власника без згоди виборного органу первинної профспілкового організації, тому висновки суду першої інстанції щодо порушення відповідачем частин  першої - другої статті 43 та частин другої - третьої статті 49-4 КЗпП України при звільненні позивача із займаної посади не відповідають обставинам справи. Однак звільнення позивача із займаної посади відбулося з порушенням норм КЗпП України, адже йому не були запропоновані вакантні посади станом на час попередження його про звільнення.
 
Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог заявник не оскаржував, тому предметом апеляційного перегляду було рішення суду в частині задоволення позовних вимог про скасування наказу ТОВ «БНК-УКРАЇНА» від 22 лютого 2020 року № 28 про звільнення ОСОБА_1 , поновлення його на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Ураховуючи наведене,  предметом касаційного перегляду є рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про скасування наказу ТОВ «БНК-УКРАЇНА» від 22 лютого 2020 року № 28 про звільнення ОСОБА_1 , поновлення його на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та постанова апеляційного суду.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги, її узагальнені аргументи 
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду 22 серпня 2022 року, ТОВ «БНК-УКРАЇНА» просить скасувати рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 листопада 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 20 липня 2022 року в частині задоволення позовних вимог, і в цій частині передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. 
 
Як на підставу касаційного оскарження судових рішень заявник посилається на те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо особливостей застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України до спірних правовідносин у випадку, коли звільнений на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України працівник ні за освітнім рівнем, ні за досвідом роботи не відповідав кваліфікаційним вимогам, що висувалися до вакантних посад роботодавця, які не були запропоновані такому працівникові під час всієї процедури його звільнення.
 
Касаційна скарга мотивована порушенням судами норм матеріального та процесуального права, тому оскаржувані рішення підлягають скасуванню                         в частині задоволення позовних вимог.
Суди попередніх не надали оцінка вимогам до кандидатів на заміщення вакантних посад, які існувати у товаристві. 
Відповідач не мав можливості запропонувати позивачу при звільненні вакантні посади, оскільки вони не відповідали кваліфікації інженера з безпеки руху. Інших вакантних посад за професією чи спеціальністю позивача на час звільнення на підприємстві не було. 
 
Небажання позивача працювати на посаді, яка не відноситься до робітничих посад, підтверджується наказом товариства від 27 лютого 2017 року № 28-к (додаток № 10),  згідно з яким у товаристві були наявні наступні вакантні посади: провідний фахівець безпеки; провідний економіст; фахівець з супроводу кредитних операцій; фахівець з адміністративних питань; фахівець сектору продаж; начальник управління з розвитку нафтобазового господарства та роздрібної мережі.
 
12 жовтня 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив адвоката                 Назаренка Р. А. як представника ОСОБА_1  на касаційну скаргу, який мотивований безпідставністю і необґрунтованістю доводів скарги. Відповідач не надав суду доказів про те, що вакантні посади, які були наявні у товаристві на час звільнення позивача, мали кваліфікаційні вимоги  такі як він зазначає  
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали цивільної справи із суду першої інстанції.
 
14 листопада 2022 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Наказом ТОВ «БНК-УКРАЇНА» від 18 квітня 2017 року № 63-к ОСОБА_1  призначено на посаду водія автотранспортних засобів у відділ матеріального та адміністративного забезпечення ТОВ «БНК-Україна».
Протоколом загальних зборів учасників ТОВ «БНК-УКРАЇНА» від 14 грудня                2020 року № 43/20 внесено зміни в організаційну структуру і затверджено її нову редакцію.
Наказом ТОВ «БНК-УКРАЇНА»  від 18 грудня 2020 року № 176 про внесення змін до штатного розпису у зв`язку із скороченням  посад (професій) та створення комісії з 23 лютого 2021 року зі штатного розпису товариства виведено: «...1)                         в структурі керівництво: зі структури виводиться посада інженер з охорони праці (1 штатна одиниця); зі структури виводиться управління безпеки та забезпечення діяльності та посада начальника управління безпеки та забезпечення діяльності (1 штатна одиниця), зі структури виводиться управління безпеки та забезпечення діяльності та виводиться посада менеджера з ризиків (1 штатна одиниця); зі структури виводиться відділ матеріального і адміністративного забезпечення, посада начальника відділу матеріального і адміністративного забезпечення               (1 одиниця), посада водія автотранспортних засобів відділу матеріального і адміністративного забезпечення (2 штатні одиниці) і канцелярія (2 штатні одиниці); зі структури виводиться сектор інформаційної безпеки (2 одиниці) та            з 23 лютого 2021 року вводиться до штатного розпису товариства посади (професії) 1) в структуру керівництво в безпосереднє підпорядкування генерального директора: вводиться посада менеджера з ризиків (1 штатна одиниця) з посадовим окладом згідно, штатного розпису; вводиться підрозділ канцелярії  з частковим розподілом  обов`язків начальника відділу матеріального і адміністративного забезпечення та інженера з охорони праці,             в складі : завідувач канцелярії, секретар (2 штатні одиниці) з посадовими окладами, згідно штатного розпису; вводиться відділ інформаційної безпеки та технічного забезпечення в складі:  начальника відділу, провідного спеціаліста             з безпеки і захисту інформації, водій автотранспортних засобів (3 штатні одиниці) з посадовими окладами згідно, штатного розпису…». 
У зв`язку із затвердженням нової організаційної структури 22 грудня 2020 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , які займали посади водіїв автотранспортних засобів відділу матеріального та адміністративного забезпечення, попереджено про скорочення їхніх посад. В попередженні ОСОБА_1 повідомлено про відсутність вакантних посад, які могли бути йому запропоновані для подальшого працевлаштування.
Наказом ТОВ «БНК-УКРАЇНА» від 22 лютого 2021 року № 28-к ОСОБА_1  звільнено із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України                         у зв`язку із скороченням штату працівників.
Наказом ТОВ «БНК-УКРАЇНА» від 22 лютого 2021 року № 21 затверджено штатний розпис у новій редакції.
Профспілкова організація у ТОВ «БНК-УКРАЇНА»  не була створена.
 
Станом на 22 грудня 2020 року в ТОВ «БНК-УКРАЇНА» були наявні такі вакантні посади: директор департаменту маркетингу та реалізації продукції, фахівець сектору реалізації продукції, начальник управління безпеки та забезпечення діяльності, провідний фахівець з безпеки та захисту інформації.
 
Згідно з трудовою книжкою позивача він має досвід роботи у продажах (маркетингу), оскільки працював торговим представником ПП «ТД Поляков»                  з 15 вересня 2011 року до 29 березня 2013 року, менеджером зі збуту у ФОП ОСОБА_3 з 14 квітня до 19 листопада 2014 року, торговим представником ДП «Спринтер К» з 01 грудня 2014 року до 19 березня 2015 року.
 
Матеріали справи містять копію диплому спеціаліста від 28 травня 2010 року серії НОМЕР_1 , згідно з яким позивач має вищу освіту за спеціальністю «Організація і регулювання дорожнього руху» кваліфікації інженера з безпеки руху.
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;                  2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
 
Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судом норм                   права  в  межах   касаційної  скарги,  дійшов  висновку,  що  касаційна  скарга  не підлягає задоволенню з огляду на таке.
 
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
 
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.
 
Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку                                з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами                 у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.
 
При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбулося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
 
Згідно з частиною третьою статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
 
Відповідно до частини другої статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
 
Згідно з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність                                       і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
 
Суди встановили, що у ТОВ «БНК-УКРАЇНА» мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності штату працівників.
 
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Згідно з частинами першою - третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці роботодавець пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
 
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
 
Наведені правові висновки викладено в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного цивільного суду від 07 квітня 2021 року у справі                   № 444/2600/19 (провадження № 61-13999св20), від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20 (провадження № 61-6288св21), від 23 липня 2021 року у справі                 № 766/12805/19 (провадження № 61-7098св21), від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19 (провадження № 61-10299св21), від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20 (провадження № 61-7496св21), від 24 січня 2022 року у справі             № 358/404/20 (провадження № 61-15621св21).
 
Встановивши, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, однак не виконав обов`язку запропонувати позивачу всі наявні у нього вакансії на час його звільнення, належними і допустимими доказами не довів, що освіта, кваліфікація та досвід позивача не відповідали кваліфікаційним вимогам посаді фахівця сектору реалізації продукції, хоча це було його обов`язком, апеляційний суд дійшов правильного висновку про порушення відповідачем норм трудового законодавства України при звільненні позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.  
 
Переоцінка доказів знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції (стаття 400 ЦПК України). Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій.
 
З огляду на викладене, не заслуговують аргументи касаційної скарги про те, що позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам, що висувалися до посади фахівця сектору реалізації продукції.
 
Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  є похідними від вимог про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі, тому суди обґрунтовано, з урахуванням статті 235 КЗпП України, стягнули з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
 
Інші доводи касаційної скарги висновки апеляційного суду не спростовують зводяться до незгоди з ними та тлумачення норм КЗпП України на власний розсуд.
 
Порушень норм процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи, а також обставин, які є обов`язковими підставами для скасування судового рішення, касаційний суд не встановив.
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення міськрайонного суду в незміненій частині та постанову апеляційного суду - без змін. 
 
У статті 436 ЦПК України визначено, що суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
 
Оскільки виконання  рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 листопада 2021 року в частині, що не підлягає негайному виконанню зупинено ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2022 року, тому            у зв`язку із залишенням цього рішення без змін його виконання необхідно поновити.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-УКРАЇНА» залишити без задоволення.
 
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області                                    від 04 листопада 2021 року в незміненій частині та постанову Київського апеляційного суду від 20 липня 2022 року залишити без змін.
Поновити виконання  рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 листопада 2021 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді                                                                                                А. Ю. Зайцев
 
                                                                                                            Є. В. Коротенко
                                                                                                            
                                                                                                            М. Ю. Тітов