ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року 

м. Київ

справа №540/1245/20
адміністративне провадження № К/9901/33464/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

розглянув у порядку письмового провадження
касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2020 року (суддя Кисильова О.Й.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2020 року (колегія у складі суддів Кравченка К.В., Джабурія О.В., Вербицької Н.В.)
у справі № 540/1245/20
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Головного управління Держпраці у Херсонській області
про визнання протиправною та скасування постанови.

І. РУХ СПРАВИ

1.          У травні 2020 року підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області, у якому просив визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 06.05.2020 №ХС12997/1148/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу у розмірі 47 230,00 грн.
2.          Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05.08.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2020, відмовлено у задоволенні позову. 
3.          У касаційній скарзі позивач просить скасувати судові рішення та ухвалити нове - про задоволення позову. 
4.          Ухвалою Верховного Суду від 11.12.2020 відкрито касаційне провадження. 
5.          Позивач двічі клопотав про зупинення дії оскаржуваних рішень, однак своїми ухвалами від 11.12.2020 та 06.04.2021 Верховний Суд відмовив у задоволення таких клопотань.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що 13.03.2020 начальник ГУ Держпраці виніс наказ №234, яким відповідно до пп. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю з додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823, призначено проведення інспекційного відвідування, зокрема, підприємця ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ; адреса провадження (здійснення) діяльності: АДРЕСА_2 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
7.          Підставою наказу стало звернення ОСОБА_2 від 11.03.2020 №К-143/11-06 про порушення законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин. 
8.          16.03.2020 інспектори праці на підставі направлення від 13.03.2020 №458 провели інспекційне відвідування ОСОБА_1 . Було встановлено, що в магазині «Норма-Фуд» на час відвідування за прилавком була продавець ОСОБА_3 , яка продала пиво та зробила розрахунок.
9.          За результатами перевірки складено акт від 16.03.2020 №ХС12997/1148/АВ, яким зафіксовано порушення позивачем ч.   3 ст.   24 КЗпП України, а саме: допущення до роботи ОСОБА_3 без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до ДФС про прийняття працівника на роботу. Акт від 16.03.2020 містить підпис позивача: «з актом не згоден».
10.          24.03.2020 відповідач виніс припис про усунення порушень ч.3 ст.24 КЗпП України до 06.04.2020.
11.          24.03.2020 відповідач направив позивачу повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю від 23.03.2020 №01-06/1/737.
12.          26.03.2020 позивач надіслав відповідачу письмові пояснення №1, в яких зазначив, що порушень не допускав, оскільки продавець є найманим працівником ФОП ОСОБА_4 та здійснювала реалізацію товару, який належав ФОП ОСОБА_1 на виконання умов договору Комерційного представництва від 01.01.2020.
13.          06.05.2020 на підставі акту інспекційного відвідування від 16.03.2020 начальник ГУ Держпраці на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП прийняв постанову №ХС12997/1148/АВ/П/ТД-ФС про накладення на ОСОБА_1 штрафу за порушення ч.3 ст.24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України №413 у розмірі 47230 грн. Постанова направлена позивачу супровідним листом від 06.05.2020 №01-09/1/1056.
14.          Позивач з постановою не погодився і звернувся до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

15.          Позивач не погоджується з висновком про допуск до роботи ОСОБА_3 без оформлення з нею трудових відносин. Стверджує, що ОСОБА_3 є працівником ФОП ОСОБА_4 , а не його. У свою чергу, ФОП ОСОБА_4 , використовуючи працю ОСОБА_3 , надає позивачу послуги на виконання умов договору комерційного представництва від 01.01.2020. Для виконання умов даного договору ФОП ОСОБА_4 уклала трудовий договір із ОСОБА_3 , яка і здійснювала продаж товару в магазині. 
Проведення інспекційного відвідування призначено позапланово на підставі заяви особи, яка не працювала у позивача, а тому її трудові права ФОП ОСОБА_1 не порушував. 
Позивач стверджував про відсутність законних підстав для проведення інспекційного відвідування, оскільки відповідач всупереч вимог ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не отримав погодження центрального органу виконавчої влади - Мінсоцполітики України на проведення позапланового заходу контролю стосовно ФОП ОСОБА_1 . 
16.          Відповідач заперечив проти позову. Наказ про проведення перевірки прийнято у зв`язку із отриманням інформації про порушення ФОП ОСОБА_1 та іншими приватними підприємцями законодавства про працю щодо використання праці без оформлення трудових відносин, відповідно до п.п. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823.
Інспекційне відвідування проводилося у присутності ФОП ОСОБА_1 . Під час інспекційного відвідування встановлено допуск до роботи працівника ОСОБА_3 без укладення трудового договору. ОСОБА_3 здійснила продаж пива та провела розрахунок, тобто здійснила реалізацію підакцизного товару, дозволу на реалізацію якого у ФОП ОСОБА_4 немає. Ці обставини підтверджуються актом інспекційного відвідування, доданими до нього документами та відео доказами. 
Відповідач заперечував право ОСОБА_3 надавати ФОП ОСОБА_1 послуги з продажу товару на підставі того, що між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 , укладений договір комерційного представництва, оскільки цей договір не врегульовує відносин щодо надання таких послуг. 
Також відповідач заперечує необхідність отримання від Мінсоцполітики України погодження на про проведення позапланового заходу контролю щодо ФОП ОСОБА_1 

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

17.          Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідач, приймаючи спірну постанову, діяв обґрунтовано, на підставі та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Договір комерційного представництва від 01.01.2020 №1, укладений між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 , не врегульовує та не має жодного відношення до правовідносин, які виникли між позивачем та продавцем ОСОБА_3 (продаж підакцизного товару), яка є найманим працівником ФОП ОСОБА_4 . Допустивши до роботи продавця ОСОБА_3 без укладення трудового договору, ФОП ОСОБА_1 порушив ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

18.          У касаційній скарзі позивач не погоджується з рішеннями судів попередніх інстанцій, зазначає про неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
19.          Як на підставу касаційного оскарження покликається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій:
(а) вирішили спір без врахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах від 31.01.2019 у справі № 809/799/17 та від 19.09.2018 у справі № 804/2956/17 щодо необхідності погодження з центральним органом виконавчої влади перевірки, яка проводиться органом Держпраці за зверненням фізичної особи; 
(б) не застосували до спірних правовідносин абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Надаючи оцінку підставам інспекційного відвідування, суди попередніх інстанції мали перевірити порушення прав скаржниці ОСОБА_2 , проте відмовили у задоволенні клопотання про її допит. Позивач вважає, що висновок Верховного Суду у цій справі є важливим для формування єдиної правозастосовчої практики. 
20.          Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, копію ухвали про відкриття провадження відповідач отримав 21.12.2020. Проте, відзиву на надав.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

21.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги та дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення з таких мотивів.

(а) щодо порушення відповідачем абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"

22.          Ключовим правовим питанням спору є наявність правових підстав для проведення перевірки.
23.          Верховний Суд у постанові від 19.09.2018 у справі №804/2956/17 дійшов висновку, що, даючи оцінку рішенню посадової особи територіального органу Держпраці за наслідками перевірки, окрім правомірності, власне вимог цього рішення (з огляду на правовий статус Держпраці та її територіальних органів), важливим є з`ясувати дотримання процедури проведення цієї позапланової перевірки. У такому контексті слід зважити на те, на якій підставі призначено цю перевірку, що було предметом перевірки, чи оформлено відповідні документи на проведення позапланової перевірки, чи ознайомлений суб`єкт господарювання про проведення позапланової перевірки з її предметом. Тобто з`ясування дотримання процедури проведення перевірки (інспекційного відвідування) є важливим питанням в таких спорах.
24.          Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
25.          Відповідач є суб`єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
26.          За змістом ч. 4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V (далі - Закон №877-V) заходи контролю здійснюються органами … державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами ...
27.          Частиною 1 ст.6 Закону № 877-V визначені підстави для здійснення позапланових заходів.
28.          Частинами 2-4 статті 6 Закону № 877-V визначено, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, виключення становлять позапланові заходи передбачені частиною 4 статті 2 цього Закону.
29.          Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21.02.2020 у справі №826/17123/18 дійшов такого висновку:

«…незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства».

30.          Цей висновок, хоч і сформульований судовою палатою з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду під час розгляду податкової справи, має загальний характер і є застосовним до справи, що розглядається.
31.          Аналогічний висновок щодо перевірки органів Держпраці викладений, зокрема, у постанові Верховного Суду від 07.07.2022 у справі № 1940/1347/18, від 15.09.2022 у справі №640/21270/21, і Суд не вбачає підстав для відступу від нього.
32.          У касаційній скарзі позивач покликається на те, що позиція судів першої та апеляційної інстанцій щодо достатності підстав для проведення перевірки за зверненням фізичної особи суперечить абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877-V.
33.          Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877-V підставою для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). 
34.          Оцінюючи підстави заходу контролю, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для прийняття рішення про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 було звернення ОСОБА_2 від 11.03.2020. Звернення оформлене відповідно до вимог Закону України "Про звернення громадян", тобто не є анонімним, та містить інформацію про наявність порушень законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин між фізичними особами-підприємцями, що здійснюють діяльність у смт. Велика Лепетиха та громадянами. 
35.          Відповідно до звукозапису протоколу судового засідання від 04.08.2020 позивач клопотав про залучення ОСОБА_2 та допит її як свідка з метою з`ясування чим саме ОСОБА_1 порушив її права. Позивач пояснив, що не вказав таку підставу позову у позовній заяві, оскільки про звернення ОСОБА_2 дізнався лише з відзиву відповідача.
Відповідач в судовому засіданні заперечив щодо задоволення такого клопотання з огляду на те, що у звернення міститься особиста заборона заявника на розголошення даних звернення. Покликаючись на норми Закону України «Про звернення громадян» та рішення Конституційного Суду України від 20.01.2012 у справі №1-9/2012, просив відмовити у задоволенні клопотання.
Суд відмовив у задоволенні клопотання, покликаючись на те, що, позивач у позовній заяві не посилався на вказане звернення, тому відсутня доцільність залучення і допиту свідка.
36.          Суд погоджується з доводами касаційної скарги про те, що внаслідок відмови у задоволенні клопотання про допит світка ОСОБА_2 підстави інспекційного відвідування належним чином не з`ясовано. 
37.          Колегія суддів звертає увагу на висловлену Верховним Судом у постанові від 19.09.2018 (справа №804/2956/17) позицію, відповідно до якої, даючи оцінку рішенню посадової особи територіального органу Держпраці за наслідками перевірки, окрім правомірності, власне вимог цього рішення (з огляду на правовий статус Держпраці та її територіальних органів), важливим є з`ясувати, серед іншого, дотримання процедури проведення цієї позапланової перевірки. У такому контексті слід зважити на те, на якій підставі призначено цю перевірку, що було предметом перевірки, чи оформлено відповідні документи на проведення позапланової перевірки, чи ознайомлений суб`єкт господарювання про проведення позапланової перевірки з її предметом.
38.          Цей висновок було застосовано Верховним Судом також у постанові від 29.09.2021 (п. 44) у справі № 360/2716/19.
39.          Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. У цій нормі відтворено ч. 2 ст. 19 Конституції України.
40.          Адміністративні суди повинні перевіряти рішення (дії, бездіяльність) суб`єктів владних повноважень на відповідність ч. 2 ст. 19 Конституції України у всіх справах, безвідносно до того чи зазначено у позовній заяві відповідні підстави позову. У такий спосіб адміністративні суди не лише виконують завдання, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України, а й забезпечують пряму дію Конституції України, захист конституційного ладу та прав людини від органів держави, що діють без передбачених законом підстав та за межами своїх повноважень.
41.          З огляду на це, відсутність у позовній заяві посилань на відсутність підстав для перевірки (як підстави позову) не є перешкодою для з`ясування цих обставин. Відповідно, відхилення клопотання про допит як свідка особи, за заявою якої призначено позаплановий захід контролю, не узгоджується із завданням суду та порушує норми процесуального права.
42.          Відповідно до ст. 3 Закону №877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, серед яких:
- об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв;
- здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.
43.          Як вбачається зі змісту абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877-V, підставою для здійснення позапланових заходів є не будь-яке звернення фізичної особи, а звернення, в якому йдеться про порушення, що спричинило шкоду її правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави. На доведення порушення спрямована й та частина правової норми, котра передбачає необхідність додавання документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). 
44.          Контролюючий орган не має обов`язку щодо попередньої перевірки фактів, викладених у зверненні, однак повинен перевіряти обґрунтованість (підставність) звернення фізичної особи, а саме - чи свідчать зазначені заявником обставини про порушення, котре спричинило шкоду його правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави. 
45.          Не зазначення у зверненні обставин порушення прав заявника, спричинення шкоди навколишньому природному середовищу чи безпеці держави свідчать про його безпідставність і не можуть бути належними підставами для призначення позапланових заходів контролю.
46.          У зверненні ОСОБА_2 від 11.03.2020 (т.   1 а.с.   88-90) зазначено (далі цитата): «Я зателефонувала до вашого управління щоб якось вирішити це питання про офіційне оформлення. Мені повідомили, що для того, щоб вийти на перевірку потрібно звернутися до Вас, та потрібна вся інформація про них. Але я зібрала всю інформацію про тих підприємців які не хочуть офіційно трудоустраївать людей у нашому районі. Ось вони:». 
Заявниця перелічила 48 суб`єктів підприємницької діяльності з смт Велика Лепетиха. 
Зі звернення не вбачається, що саме стало підставою для включення ФОП ОСОБА_1 до цього переліку та які саме його дії свідчать про порушення її прав.
47.          Суд підкреслює, що згідно вимог абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877-V у звернені фізичної особи має бути зазначено, у який спосіб і яке саме право заявника було порушено. Саме ці порушення згодом і визначають предмет перевірки. У протилежному випадку будь-яке звернення може бути використане як підстава для перевірки, що призведе до нівелювання правових гарантій суб`єктів господарювання від втручання в господарську діяльність. 
48.          У постанові від 02.06.2021 у справі № 520/11145/19 Верховний Суд сформулював правовий висновок про те, що за змістом підпунктів 1, 2, 3 пункту 5 Порядку № 295 підставою для проведення інспекційного відвідування може бути звернення не будь-якої фізичної особи, а лише особи, щодо якої порушено законодавство про працю.
49.          Враховуючи зазначене, звернення ОСОБА_2 не відповідало вимогам абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877-V і не могло бути підставою для проведення позапланового заходу контролю (інспекційного відвідування) щодо ФОП ОСОБА_1 . 
50.          Згідно з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 04.02.2019 у справі № 807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу, порушення контролюючим органом будь-яких вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
51.          Враховуючи наведене, Суд встановив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні рішення і не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції у справі та вважає, що оскаржувані рішення підлягають скасуванню із прийняттям нового - про задоволення позову.
52.          Відповідно до ч. 1 ст. 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених ст. 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Керуючись ст. 343, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2020 року у справі №540/1245/20 скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області від 06 травня 2020 року №ХС12997/1148/АВ/П/ТД-ФС про накладення на фізичну особі-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 47230,00 грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                              О.П. Стародуб