Номер провадження: 22-ц/813/3721/23 
Справа № 947/11547/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі суддів :
головуючої Орловської Н.В.
суддів Кутурланової О.В.
        Чорної Т.Г.
секретар Зєйналова А.Ф.к.
розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2022 р. у цивільній справі за позовом Одеської міської ради до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_2 , державний реєстратор Білгород-Дністровської державної адміністрації Одеської області Шевченко Максим Олександрович про скасування рішень, визнання договору недійсним, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ :

14.04.2021р. представник Одеської міської ради звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 про скасування рішень, визнання договору недійсним, зобов`язання вчинити дії.
В обґрунтування позову зазначив, що судового захисту потребують права Одеської міської ради, як власника земель комунальної власності територіальної громади м. Одеси, у зв`язку з незаконною реєстрацією права власності на об`єкт нерухомості (магазин) загальною площею 27,5 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 .
Земельна ділянка під будівництво зазначеної споруди будь-яким особам у власність або у користування у встановленому для цього порядку та з дотримання вимог ст.12,116 ЗК України не надавалась.
У ході інвентаризації, проведеної Управлінням споживчого ринку та візуального огляду земельної ділянки, встановлено, що вказаний торговельний об`єкт, що має ознаки тимчасової споруди, розміщений на землях комунальної власності за відсутності договору на право тимчасового користування та розміщення тимчасової споруди за вказаною адресою, а тому відповідачеві видано припис про демонтаж об`єкту стихійної торгівлі. Проте 11.02.2017р. на вказаний об`єкт на підставі рішення Державного реєстратора Білгород-Дністровської державної адміністрації від 13.02.2017р. зареєстровано право власності ОСОБА_1 на підставі технічного паспорта від 23.12.2006р., виданого ТОВ «Інжконсалтинг».
Вказана реєстрація речового права  здійснена з порушенням  встановленого  Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та  їх  обтяжень, затверджених постановою КМУ від 25.12.2015р.№1127, яка  набула чинності 1.01.2016р., оскільки технічний паспорт не є правовстановлюючим документом, на підставі якого виникає право власності на зазначений об`єкт, а лише містить довідкову інформацію про фактичний стан нерухомості. 
Крім того, згідно ескізного проекту торгового павільйону вбачається, що його розробка здійснена на підставі розпорядження міськвиконкому від 28.12.1996р. №1248, проте цим розпорядженням доручено переукласти договори із суб`єктами підприємницької діяльності про надання дозволу на розміщення раніше встановлених об`єктів та новий, пред`явлений до здачі в експлуатацію до 01.06.1997р. Спірний торговельний об`єкт згідно додатку до розпорядження виконкому Одеської міської ради від 06.06.1997р. № 500 віднесено до тимчасових об`єктів торгівлі, громадського харчування і побутового обслуговування, дозволених до проектування, встановлення та експлуатації. 
Відповідно до ескізного проекту, несущою конструкцією павільйону є металевий каркас, в якості фундаменту заплановано влаштування монолітної бетонної плити товщиною 150 мм, а тому зведений об`єкт за своїми характеристиками є тимчасовою спорудою, розміщення якої не передбачає влаштування фундаменту та капітальних стін.
В електронній формі реєстраційної справи на вказаний об`єкт містяться акт державної технічної комісії про готовність завершеного будівництвом об`єкту від 05.05.1997р., згідно якого замовником будівництва зазначено ПП ОСОБА_2 . Однак жодного документу про перехід прав власності до ОСОБА_3 матеріали реєстраційної справи не містять.
За інформацією від 13.06.2020р. КП “БТІ” Одеської міської ради станом на 31.12.2012р. право власності щодо вказаного об`єкту за ОСОБА_1 чи ОСОБА_2 не проводилось.
Відповідно до інформаційної довідки з ДРРПНМ від 19.01.2021р. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено та нотаріально посвідчений договір позички від 02.09.2020р., згідно якого ОСОБА_1 передала у безоплатне користування ОСОБА_2 спірний об`єкт нерухомого майна.
Оскільки ОСОБА_1 не набула права власності на вказану нежитлову будівлю, тому право на її відчуження не мала, що є підставою для визнання договору позички недійсним.
З огляду на викладене позивач просить скасувати рішення державного реєстратора Білгород-Дністровської державної адміністрації Одеської області Шевченка М.О. від 13.02.2017 року індексний номер №33823584, що є підставою для припинення права власності ОСОБА_1 на об`єкт нежитлової нерухомості (магазин) загальною площею 27,5 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 ; визнати недійсним договір позички, укладений 02.09.2020 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , щодо об`єкту нерухомого майна загальною площею 27,5 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 ; скасувати рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Бутенко Н.П. від 02.09.2020 року №53861463, що є підставою для припинення права безоплатного користування ОСОБА_2 на об`єкт нерухомого майна загальною площею 27,5 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 із закриттям розділу; зобов`язати ОСОБА_4 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення за власний рахунок об`єкту самочинного будівництва; стягнути з ОСОБА_4 на користь Одеської міської ради витрати, пов`язані зі сплатою судового збору.
Ухвалою  Київського районного суду м. Одеси від 09.09.2021р. залучено до участі у справі як третю особу на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору державного реєстратора Білгород—Дністровської ОДА Шевченка Максима Олександровича.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2022р. позовні вимоги Одеської міської ради задоволено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що на земельній ділянці по АДРЕСА_1 розміщений об`єкт нежитлової забудови загальною площею 27,7 кв., право власності на який зареєстровано за ОСОБА_1 з порушенням законодавства, оскільки акт державної технічної комісії про готовність завершеного будівництвом цього об`єкту від 05.05.1997р. не затверджений органом, що призначив відповідну комісію, а тому не створює правових наслідків для забудовника і не є правовстановлюючим документом.
Зазначена споруда віднесена до категорії тимчасових споруд та не є об`єктом нерухомості у розумінні ст. 181, 182 ЦК України, оскільки земельна ділянка, що належить до земель комунальної власності, під будівництво і розміщення вказаної споруди уповноваженим на те органом, Одеською міською радою, не надавалась.
ОСОБА_1 у встановленому законодавством порядку та підстав право власності на вказану споруду не набула, а тому не мала право розпорядження на відчуження цього майна та укладання договору позички. Реєстрація за відповідачем права власності на тимчасову споруду суперечить вимогам законодавства, що є підставою для скасування рішення державного реєстратора від 13.02.2017р., а також визнання недійсним договору позички від 02.09.2020р., укладеного ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та припинення права користування останнім щодо предмету вказаного договору зі скасуванням рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Бутенко Н.В. від 02.09.2020р. про реєстрацію права користування.
Враховуючи, що земельна ділянка під розміщення зазначеної споруди зайнята відповідачем самовільно, а вимоги щодо її демонтажу залишені без задоволення, права позивача, як власника, є порушеними і підлягають судовому захисту шляхом зобов`язання ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом знесення за власний рахунок об`єкту самочинного будівництва.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1  просить рішення суду скасувати і постановити нове про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки судом не враховано, що торговельний кіоск згідно ескізного проекту 1996р. розміщений на фундаменті у вигляді монолітної бетонної плити товщиною 150 мм. Несуща конструкція — металеві форми. Наявність фундаменту свідчить про те, що вказаний об`єкт є нерухомим майном, на що суд уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про те, що спірний об`єкт є тимчасовою спорудою. Також суд не надав належної оцінки акту державної технічної комісії про готовність завершеного будівництвом цього об`єкту від 05.05.1997р та не врахував іншу технічну документацію.
Крім того, суд у порушення процесуального законодавства залучив у якості третіх осіб державного реєстратора Шевченка М.О. та ОСОБА_2 , тоді як своїм рішенням визнав незаконним відповідне реєстраційне рішення реєстратора та недійсним договір позички, стороною у якому, окрім відповідача у справі, є і ОСОБА_2 .
У відзиві на апеляційну скаргу Одеська міська рада доводи апелянта не визнає, просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Київського районного суду міста Одеси від 18.08.2022 року залишити без задоволення. Вважає твердження апелянта про те, що суд першої інстанції неповно встановив обставини, що мають значення для справи, є хибним та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства. 
Також Одеська міська рада не погоджується з доводами апелянта щодо порушення судом норм процесуального права внаслідок позбавлення відповідачки можливості брати участь у судовому засіданні. Представник позивача зазначає, що представник ОСОБА_1 був присутній в кількох судових засіданнях, надавав відзив на позовну заяву, а також різного роду клопотання. При цьому, судові засідання відкладались у зв`язку з клопотаннями представника ОСОБА_1 , що свідчить про зловживання останнім своїми процесуальними правами.
Крім того, Одеська міська рада вважає, що подання ОСОБА_1 апеляційної скарги на законне та обґрунтоване рішення суперечить принципу правової визначеності. 
В судове засідання сторони не прибули, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином.
08.02.2023 року на адресу суду надійшла заява ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи, оскільки вона має намір особисто та через свого представника брати участь у судовому засіданні, але не має такої можливості через особливий режим роботи суду внаслідок запровадження воєнного стану.
При цьому ОСОБА_1 надано до суду письмові пояснення, які просила врахувати у тому випадку, якщо суд відмовить у задоволенні її заяви про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ч.1 ст.372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. 
Виходячи з наведеної норми процесуального закону слід вважати, що підставою для відкладення розгляду справи судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони, яка належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, є визнання судом причин неявки такої сторони поважними.
Як вбачається зі змісту поданої ОСОБА_1 заяви, поважність причин своєї неявки вона пов`язує з особливим режимом роботи суду внаслідок запровадження воєнного стану. 
Апеляційний суд зазначає, що дійсно розпорядженням голови Одеського апеляційного суду №1 від 02 березня 2022 року «Про роботу суду в умовах воєнного стану», з наступними змінами від 02 березня 2022 року, рекомендовано громадянам та учасникам судових процесів утриматися від відвідування приміщення суду; для подачі документів використовувати офіційну електронну адресу суду, особистий кабінет в підсистемі «Електронний Суд», засоби поштового зв`язку або скриньку для кореспонденції, яка встановлена у вестибюлі суду; подавати заяви про проведення судових засідань в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів або подавати заяви про відкладення розгляду справи у зв`язку з воєнними діями.
Разом з тим, при вирішенні питання щодо можливості відкладення розгляду справи в період дії воєнного стану на підставі поданої учасниками судового процесу заяви  суд залежно від інтенсивності бойових дій на певній території, загальної воєнної ситуації як в країні, так і в певному регіоні, де знаходиться суд, або учасник справи (його представник), поведінки суб`єктів владних повноважень, що мають компетенцію в сфері повідомлень щодо ризиків перебування на певній території (об`єкті нерухомості) та ін, має дотримуватися балансу між безпекою суддів, працівників апарату, учасників справи та дотриманням процесуальних прав учасників справи і засад судочинства. При цьому врахуванню підлягають попередня поведінка учасника справи, можливість розгляду справи за відсутності представників сторін, можливість прибути у судове засідання та скористатися правом участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Враховуючи, що заява ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи подана вдруге, не містить посилань на обставини, які мають значення для правильного вирішення справи і про які заявник не має можливості повідомити через запровадження воєнного стану, а також не містить інформації про обставини, які перешкоджають ОСОБА_1 або її представнику взяти участь у розгляді справи в режимі відеоконференції, тому суд не вбачає підстав для визнання заявлених ОСОБА_1 причин для відкладення розгляду справи поважними. 
Крім того, 08.02.2023 року до суду в електронній формі надійшла заява від представника Одеської міської ради про відкладення розгляду справи у зв`язку з його перебуванням у відпустці. 
Надаючи правову оцінку вказаній заяві на предмет її відповідності нормам процесуального права апеляційний суд враховує, що за своїм правовим статусом Одеська міська рада є юридичною особою, яка з огляду на положення ч.3 ст.58 ЦПК України юридична особа може брати участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника, зокрема, адвоката.
Враховуючи, що законодавцем визначено широке коло осіб, які можуть за певних умов можуть представляти інтереси юридичної особи в судовому процесі, і Одеська міська рада, будучи учасником справи та належним чином повідомленою про її розгляд мала б забезпечити участь свого представника незалежно від перебування одного з працівників у відпустці, тому апеляційний суд вважає наведені в заяві причини неявки неповажними. 
Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 01.10.2020р. по справі №361/8331/18 зазначив, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
Отже, враховуючи, що учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце її розгляду, наведені ними причини неявки визнані судом неповажними, а відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розгляду справи, тому суд вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності сторін. 
Заслухавши  доповідача, перевіривши законність рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційним судом встановлено наступне.
Розпорядженням Одеської міської ради № 1248 від 28.12.1996р. встановлено, що дозвіл на розміщення і експлуатацію тимчасових об`єктів торгівлі видаються у м. Одесі та п.2.2 якого надано право службі погодження у сфері міського господарства, містобудування і дизайну строком на три роки укладати від імені виконкому договори про дозвіл на розміщення і експлуатацію тимчасових об`єктів торгівлі, встановлених і прийнятих у експлуатацію у відповідності до Положення про єдиний порядок видачі в м. Одесі суб`єктам підприємницької діяльності дозволів на виготовлення, установку, розміщення і експлуатацію тимчасових об`єктів торгівлі, громадського харчування і побутового обслуговування.
Цим розпорядження встановлено, що новий об`єкт має бути пред`явлений до введення в експлуатацію у строк до 1.06.1997р. (а.с.40-43 т.1).
Розпорядженням виконкому Одеської міської ради від 06.06.1997р. № 500р. затверджений перелік тимчасових об`єктів торгівлі, громадського харчування і побутового обслуговування, згідно якого до тимчасових віднесено споруду нову установку по АДРЕСА_1 , у якій підприємницьку діяльність здійснює ПП ОСОБА_5 . (а.с.44-50 т.1).
З матеріалів справи вбачається, що 18 жовтня 2011р. Управлінням розвитку споживчого ринку і захисту прав споживачів надано дозвіл на експлуатацію тимчасового об`єкту торгівлі площею 30 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 строком на один рік. 
Сторони не заперечували того факту, що вказана тимчасова споруда розміщена на земельній ділянці, право володіння і розпорядження якої належить позивачеві Одеській міській раді.
Начальником державного архітектурно - будівельного контролю Гончаренка А.Д. за участі замовника ПП ОСОБА_2 , головного державного санітарного лікаря м. Одеси, начальника пожежного нагляду складено акт про готовність закінченого будівництвом об`єкту до експлуатації від 05 травня 1997р. ( а.с.51-52 т.1).
За змістом зазначеного акту вбачається, що цей документ не містить відомостей щодо дозволу органів Держархбудконтролю на виконання будівельно-монтажних робіт, не свідчить, що замовник ОСОБА_2 отримав дозвільну документацію на забудову вказаної земельної ділянки, а отже і не набув права забудовника на неї. 
У відповідності до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів державного замовлення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 1992 р. №449 встановлено, що порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не включених до державного замовлення, визначається Урядом Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями за погодженням з Державним комітетом у справах містобудування і архітектури. (Пункт 2 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ №253 (253-95-п) від 07.04.95).
Згідно наказу Державного комітету України у справах містобудування і архітектури від 05.10.1994 N 48 , який діяв з 01.01.1995 до 18 жовтня 2004р. затверджені державні будівельні норми, де розділом третім ДБН А.3.1-3-94  встановлено порядок введення введення в експлуатацію об`єктів, які не є державною власністю та передбачають, що закінчені будівництвом (реконструкцією, реставрацією) та підготовлені до експлуатації згідно із затвердженим проектом об`єкти пред`являються замовником (забудовником) та підрядником для прийняття їх в експлуатацію державним приймальним комісіям. 
Ці об`єкти  приймаються  в експлуатацію за рішенням державних  технічних комісій.  Акт державної технічної комісії затверджується органом, який призначив цю комісію.  Підписаний та затверджений акт державної технічної комісії є підставою для включення даних про його введення в державну статистичну звітність, а також для оформлення права власності на збудований об`єкт.
Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 13.12.95 N 56 затвердженні Правила державної реєстрації об`єктів нерухомого майна, що знаходяться у власності юридичних та фізичних осіб, якими встановлено , що Державну реєстрацію об`єктів нерухомого майна здійснюють державні підприємства - бюро технічної інвентаризації місцевих органів державної виконавчої влади на підставі відповідних правовстановлюючих документів (додаток N 1), за рахунок коштів власників нерухомого майна.
До об`єктів що підлягають державній реєстрації, відносяться, зокрема : нежилі будинки, дачі, садові будинки, гаражі, будівлі виробничого, господарського, соціально-побутового та іншого призначення, розташовані на окремих земельних ділянках; нерухомого майна. 
Згідно п.9 цього «Порядку» державна реєстрація ново зведених об`єктів нерухомого майна, що знаходяться у власності юридичних та фізичних осіб здійснюється за наявності необхідних документів, у тому числі на підставі рішення про відведення земельної ділянки або акт про право власності на земельну ділянку для будівництва об`єкта і акт прийняття цього об`єкта в експлуатацію, затверджений рішенням місцевого органу державної виконавчої влади, місцевого самоврядування.
За інформацією від 13.06.2020р. КП “БТІ” Одеської міської ради станом на 31.12.2012р. право власності щодо вказаного об`єкту за ОСОБА_1 чи ОСОБА_2 не проводилось. (а.с. 36,64 т.1).
З матеріалів справи також вбачається, що акт про готовність закінченого будівництвом об`єкту до експлуатації від 05 травня 1997р. не відповідає наведеним приписам законодавства, оскільки не містить інформації щодо призначення приймальної комісії уповноваженим органом та не затверджений органом, що призначив комісію.
Вказаний акт не є документом, що свідчить про отримання дозволу на будівництво та належно затвердженого проекту і не може підміняти дозвільні та проектні документи органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Крім того, у відповідності до ст. 19 ЗК України N 561-XII від 18 грудня 1990 року в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, міська рада народних депутатів надає земельні ділянки (крім ріллі і земельних ділянок, зайнятих багаторічними насадженнями) для будь-яких потреб у межах міста.
Надання земельних ділянок здійснюється за проектами відведення цих ділянок, розробку яких, перенесення меж земельних ділянок у натуру (на місцевість) і виготовлення документів, що посвідчують право користування землею, здійснюють державні та інші землевпорядні організації.
Статтею 22 цього Кодексу передбачено, що право користування наданою земельною ділянкою виникає після встановлення землевпорядними організаціями меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує це право. Приступати до використання земельної ділянки, в тому числі на умовах оренди, до встановлення меж цієї ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує право власності або право користування землею, забороняється. 
З матеріалів справи вбачається і не спростовано відповідачем, що земельна ділянка під будівництво торгівельного об`єкту ОСОБА_1 не надавалось.
Відповідно до статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-У1 від 17.02.2011р. тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. 
У відповідності до Закону України «Про благоустрій населених пунктів» №2807 від 06.09.2005р., який набув чинності 1.01.2006р., розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Згідно із частиною другою статті 21 цього Закону  мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою, до якої, зокрема, належать павільйони.
Відповідно до положень статті 29 та частини п`ятої статті 34 Закону України «Про планування та забудову територій» дозвіл на виконання будівельних робіт надається Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю, контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.
З огляду на наведене, проведення реконструкції малої архітектурної форми, тобто, споруди без улаштування фундаменту, яка встановлюється тимчасово, вимагає отримання належного дозволу державного архітектурно-будівельного контролю та належно затвердженого проекту.
Відповідно до  статті 18 Закону України «Про основи містобудування» закінчені будівництвом об`єкти підлягають прийняттю в експлуатацію у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Експлуатація не прийнятих у встановленому законодавством порядку об`єктів забороняється. Зміна функціонального призначення та їх техніко-економічних показників вважається реконструкцією і потребує введення їх в експлуатацію згідно із вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2004 року № 1243 «Про порядок прийняття в експлуатацію завершених будівництвом об`єктів».
На виконання частини четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.
Пунктами 2.1 - 2.3 цього Порядку передбачено, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки. Відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається. Відновлення благоустрою замовником є обов`язковим. 
Пунктами 2.30, 2.31 вищевказаного Порядку визначено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу. Розміщення ТС самовільно забороняється.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі договору від 18.10.2011р., укладеного між управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради строком на один рік підприємцю ОСОБА_2 дозволена експлуатація тимчасового об`єкту павільйону площею 30 кв.м по АДРЕСА_1 . (а.с.56-57 т.1).
Проте, 13.02.2017р. державним реєстратором прав на нерухоме майно Білгород-Дністровської РДА Шевченко М.О. прийнято рішення № 33823584 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, яким проведено державну реєстрацію прав власності: приватна власність на магазин, що розташований в АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 на підставі технічного паспорту серія та номер 0007, виданий 23.12.2017р. (а.с.159-160, 166 т.1.)
Встановивши, що від часу розміщення торгівельного павільйону, як тимчасової споруди, так і станом на момент прийняття рішення про реєстрації права власності на вказаний об`єкт ОСОБА_3 в установленому законом порядку не набула право забудовника павільйону - крамниці, земельна ділянка під забудову та відповідний дозвіл на виконання будівельних робіт у відповідності до паспорту прив`язки їй не видавався, суд дійшов вірного висновку, що вказаний об`єкт не набув статусу нерухомого майна в розумінні вимог ч.1 ст.181 та ст.182 ЦК України.
Оскільки акт від 05.05.1997р. про прийняття в експлуатацію малих архітектурних форм не може підміняти дозвільні та проектні документи органів державного архітектурно-будівельного контролю, а тому відсутні підстави для виникнення у відповідача прав власності на самовільно зведений об`єкт.
Вказаний висновок не спростовують доводи апеляційної скарги, про те, що суд не врахував наявність фундаменту у спірній забудові, що на думку апелянта свідчить про наявність ознак нерухомого майна та неправомірність задоволення вимог позивача у наведеній частині, оскільки у відповідності до імперативної норми ч.2 ст. 376 ЦК України, особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває право власності на нього. (постанова ВП ВС від 20.07.2022р. у справі № 923/196/20).
Крім того, державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним із юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для підтвердження права власності. Проте, реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, яка його здійснила, не змінює правовий статус такого будівництва як самочинного. (постанова ВП ВС від 23.06.2020р у справі № 680/214/16-ц).        
Враховуючи, що суд надав належну оцінку наведеним фактичним обставинам справи та за відсутності правових підстав щодо виникнення у ОСОБА_1 прав власності на самочинно зведений об`єкт, дійшов вірного висновку про необхідність відновлення прав позивача, як власника земельної ділянки, на якій здійснена самочинна забудова шляхом скасування рішення про реєстрацію речового права та зобов`язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку у відповідності до присів ст.12 та п.6 ч.3 ст.152 ЗК України.
Разом із тим заслуговують на увагу решта доводів апеляційної скарги щодо задоволення інших позовних вимог.
Суд першої інстанції постановляючи рішення щодо визнання недійсним договору позички від 2.09.2020р., укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , та скасування рішення про виникнення права ОСОБА_6 на постійне користування земельною ділянкою виходив із того, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку не набула права власності на нежитлову забудову площею 27,5 кв.м, тому така споруда не є об`єктом цивільних прав і не може бути предметом договору позички.
Оскільки вказана угода порушує права позивача, який не був стороною такого договору, суд визнав це достатньою підставою для задоволення позовних вимог щодо визнання договору позички недійсним і скасування рішення приватного нотаріуса №53861463 від 2.09.2020р.
Проте, такого висновку суд першої інстанції дійшов з порушенням норм матеріального і процесуального права.
За загальним правилом частини третьої статті 215 ЦК України право вимоги щодо недійсності правочину надано сторонам правочину. 
Особа, що не є стороною правочину, може заперечувати його дійсність на підставах, встановлених законом, а саме з підстав частини першої цієї норми закону.
У справі, що розглядається позивач, Одеська міська рада не є стороною оспореного нею правочину. За своїм правовим статусом позивач є юридичною особою, інтереси якої представляє співробітник юридичного департаменту у відповідності до повноважень, визначених Положенням, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011р.№384-У1.
Виходячи із загальних засад цивільного судочинства та принципу диспозитивності позивач у поданому ним позові має визначати сторони та учасників справи.
З матеріалів справи та змісту позовної заяви, вбачається, що відповідачем відносно вимоги недійсності договору позички та скасування його реєстрації заявлена лише одна із сторін оспореного позивачем правочину, позичкодавець ОСОБА_1 , тоді як інший учасник цієї угоди, користувач ОСОБА_2 , зазначений позивачем у якості третьої особи, процесуальний статус якої у справі, яка розглядається визначений у межах ст. 53 ЦПК України, та не є тотожними із правами та обов`язками, визначеними ст. 43,49 цього Кодексу відповідачу, як стороні у спірних правовідносинах.
На вказані обставини справи суд уваги не звернув, не здійснив необхідних процесуальних заходів щодо забезпечення змагальності цивільного судочинства, встановлених п.5 ст.12 ЦПК України, а тому дійшов помилкового висновку щодо задоволення наведених позовних вимог, не залучивши до участі у справі належного співвідповідача ОСОБА_2 .
За таких обставин рішення у наведеній частині належить скасувати і відмовити у задоволення вказаних позовних вимог.
Згідно ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що за наслідками перегляду рішення суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні двох з чотирьох заявлених Одеською міською радою позовних вимог, сплачених судовим збором по 2270,00 грн, тому рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат слід змінити, зменшивши суму стягнутого із ОСОБА_1 на користь Одеської міської ради судового збору із 9080,00 грн до 4540,00 грн (чотири тисячі п`ятсот сорок грн 00 коп).
На підставі викладеного, керуючись ст. 141, 367, 368, 375, 376 ЦПК України, суд, -
                               
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду міста Одеси від 18 серпня 2022 р. в частині задоволення позовних вимог Одеської міської ради до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , державний реєстратор Білгород-Дністровської державної адміністрації Одеської області Шевченко Максим Олександрович про
визнання недійсним договору позички, укладеного 02.09.2020 року між ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 , щодо об`єкту нерухомого майна загальною площею 27,5 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 ;
скасування рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Бутенко Н.П. від 02.09.2020 року №№ 53861463, що є підставою для припинення права безоплатного користування ОСОБА_2 на об`єкт нерухомого майна загальною площею 27,5 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 
скасувати і постановити нове про відмову у задоволенні цієї частини позовних вимог.
Рішення Київського районного суду міста Одеси від 18 серпня 2022 р. в частині розподілу судових витрат змінити, зменшивши суму стягнутого із ОСОБА_1 на користь Одеської міської ради судового збору із 9080,00 грн до 4540,00 грн (чотири тисячі п`ятсот сорок грн 00 коп).
В решті це ж рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено 13 лютого 2023 року.

Головуюча ________________ Н.В.Орловська
Судді: ________________ О.В.Кутурланова
________________ Т.Г.Чорна