П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року
м. Київ
справа №712/5194/20
провадження №51-3896км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
виправданого                                            ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
захисника                                                   ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 серпня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Білозір?я Черкаського району Черкаської області, який зареєстрований та фактично проживає в  АДРЕСА_1 ,
визнаного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 серпня 2021 року  ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством. 
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, вимагав від директора ТОВ «Черкаси Профіль» неправомірну вигоду у розмірі 15 000 грн за непроведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та непритягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності.
ОСОБА_6 20 грудня 2019 року приблизно о 15:00 в м. Черкаси по вул. Оборонній, 47 в кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_9 отримав від останнього частину неправомірної вигоди у розмірі 5 000 грн за непроведення на підприємстві перевірок щодо додержання вимог пожежної безпеки та непритягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності.
В подальшому 20 лютого 2020 року приблизно о 14:45, перебуваючи у тому самому місці, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди у розмірі 5 000 грн.
Наведеним обставинам було надано правову оцінку за ч. 3 ст. 368 КК, а саме - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака вимагання за ч. 3 ст. 368 КК. Наголошує, що протоколи НСРД було досліджено упереджено. Вказує про неврахування того факту, що виправданий є працівником правоохоронного органу, а тому його дії мали конспіративний характер. Стверджує, що дії заявника ОСОБА_9 мали пасивний характер, а ОСОБА_6 самостійно розпочав розмову з останнім про надання «допомоги». Висловлює незгоду з висновками судів попередніх інстанцій про провокацію вчинення злочину. Вважає безпідставними посилання в судових рішеннях на відсутність достатніх підстав для проведення НСРД, оскільки на їх проведення було надано дозвіл Київським апеляційним судом. На переконання прокурора, суди не звернули увагу на те, що ініціатором розмов 20 лютого 2020 року був саме ОСОБА_6 , який в цей день отримав частину неправомірної вигоди. Зазначає, що під час прийняття оскаржуваних рішень суди залишили поза увагою те, що ОСОБА_6 без будь-яких попередніх дій ОСОБА_9 сам вказав про надання «допомоги» із вказівкою на конкретні цілі. Висловлює незгоду із висновками судів про порушення права на захист під час огляду місця події, обшуку виправданого та вилучення у нього коштів. Наголошує, що апеляційний суд всупереч статтям 23, 94 КПК послався на показання свідка  ОСОБА_10 , які цим судом не досліджувались. Акцентує, що апеляційний суд послався на неіснуючі у кримінальному провадженні документи, слідчі і процесуальні дії. 
Виправданий та його захисник надіслали до Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просять залишити без зміни оскаржувані судові рішення, вважають їх законними та обґрунтованими.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу частково та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції;
- виправданий та його захисники заперечили вимоги касаційної скарги та просили відмовити у її задоволенні.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційній скарзі прокурора аргументи про невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими. 
Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень судом апеляційної інстанції дотримано не було.
У касаційній скарзі прокурор висловлює незгоду з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака вимагання за ч. 3 ст. 368 КК.
Колегія суддів вважає такі аргументи невмотивованими з огляду на таке.
Як слідує з обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачувався в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди з наданням цим діям правової оцінки за ч. 3 ст. 363 КК.
За пред?явленим обвинуваченням виправданий, працюючи на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, під час здійснення своєї професійної діяльності вимагав від директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 15 000 грн за непроведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та непритягнення останнього до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність об?єктивних даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди, тобто створення обвинуваченим умов, за яких ОСОБА_9 був вимушений дати таку неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
На підтвердження відсутності такої кваліфікуючої ознаки як вимагання у діях ОСОБА_6 суди покликалися на низку доказів, серед яких результати негласних слідчих (розшукових) дій, зі змісту яких не вбачається факту вимагання неправомірної вигоди.
Колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про відсутність у діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки за ст. 368 КК як вимагання неправомірної вигоди.
Водночас висновки судів про оцінку події, яка відбулася за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , як провокації неправомірної вигоди колегія суддів вважає передчасними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 двічі приїжджав до ОСОБА_9 і отримував 20 грудня 2019 року 5 000 грн та 20 лютого 2020 року також 5 000 грн.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження сторона обвинувачення наголошувала в апеляційній скарзі на результатах проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 20 січня 2020 року, а саме - розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , яка відбулася в кабінеті останнього 20 грудня 2019 року.
Так, під час цієї зустрічі  ОСОБА_9 запитав ОСОБА_6 чи вистачить 5 000 грн, дістав гроші з сейфа і, відрахувавши 5 000 грн, поклав їх на стіл біля ОСОБА_6 та повідомив, що в цій пачці знаходиться саме 5 000 грн, а останній забрав їх та поклав у внутрішню кишеню куртки (а.к.п.167-168, Т. 1).
Матеріали цього кримінального провадження свідчать про те, що у поданій до УСБУ в Черкаській області 21 серпня 2019 року заяві  ОСОБА_9 вказував на те, що ОСОБА_6 вимагає від нього неправомірну вигоду за непритягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил пожежної безпеки.
Однак розрив у часі між внесенням відомостей до ЄРДР та безпосереднім одержанням неправомірної вигоди не може сам по собі свідчити про те, що йдеться про провокацію злочину, оскільки орган досудового розслідування не може чітко спрогнозувати конкретну дату вчинення злочину. Його завдання - лише фіксація такої протиправної діяльності, яка інколи відбувається тривалий проміжок часу через специфіку вчинюваного злочину.
З наданих суду першої інстанції показань ОСОБА_6 слідує, що він був знайомий з ОСОБА_9 до 21 серпня 2019 року та вони обмінялися контактами один одного. Цю ж інформацію у своїх показаннях підтвердив і  ОСОБА_9 .
Зміст результатів НСРД у розглядуваній справі вказує на те, що ОСОБА_6 розумів хто йому телефонує (протокол за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 січня 2020 року на а. к. п. 171, Т. 1, розмова від 06 грудня 2019 року) та підтримував розмови про грошові кошти.
Також Суд вважає невмотивованою позицію апеляційного суду, висловлену в оскаржуваній ухвалі про те, що сторона обвинувачення жодними доказами не довела того, що в розпорядженні органу досудового розслідування були наявні підстави для проведення НСРД.
Адже у матеріалах кримінального провадження містяться ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/25014/2019, №01-45/824/25015/2019 від 19 листопада 2019 року, №01-45/824/2514/2020, №01-45/824/2515/2020 від 31 січня 2020 року, згідно з якими слідчим суддею було надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 (а. к. п. 162-163, 164-165, 158-159, 160-161, Т. 1).
У касаційній скарзі прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції послався на показання свідка ОСОБА_10 , які безпосередньо цим судом не досліджувалися.
Однак такі аргументи є необґрунтованими, оскільки вказаний свідок була допитана судом першої інстанції відповідно до положень ст. 352 КПК і суд апеляційної інстанції не надав цим показанням іншу оцінку, ніж місцевий суд.
Апеляційному суду також необхідно надати мотивовані відповіді на доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 був ініціатором зустрічі з директором товариства, що відбулася 20 лютого 2020 року, під час якої він отримав неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн., а також тому, що неодноразові зустрічі для передачі коштів ОСОБА_9 відбувалися у кабінеті останнього, а не за місцем роботи чи проживання виправданого, що вказує на те, що він самостійно та цілеспрямовано туди приїжджав.
В оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки цим обставинам.
З огляду на наведене колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій, за якими вони констатували наявність провокації, є передчасними.
На переконання Суду, доводи сторони обвинувачення про те, що право на захист ОСОБА_6 не було порушено залишилися поза належною увагою апеляційного суду.
Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20 лютого 2020 року про затримання ОСОБА_6 було повідомлено Регіональний центр безоплатної вторинної правової допомоги о 15:28 (повідомлення прийняла ОСОБА_11 за №52) (а. к. п. 91, Т. 1).
В подальшому прибув захисник ОСОБА_7 , який без будь-яких зауважень чи клопотань підписав вказаний протокол. З відеозапису цієї слідчої дії видно, що після відновлення відеозапису слідчий запитав ОСОБА_6 чи була надана йому можливість поспілкуватися із захисником, на що останній та його захисник ствердно відповіли (інформація, відображена на флеш-накопичувачі до протоколу затримання, а. к. п. 96, Т. 1).
Весь хід подій відображено на матеріалах відеофіксації і сторона захисту не мала зауважень до ходу проведення та фіксації цієї слідчої дії та не конкретизувала які саме права та яким чином були порушені органом досудового розслідування під час затримання ОСОБА_6 .
За результатами касаційного розгляду колегією суддів встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв?язку з чим ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК, а тому її потрібно скасувати.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3