П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 560/8006/22 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Шевчук О.П. 
                                                            Суддя-доповідач:  Залімський І. Г. 
13 березня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Мацького Є.М.  Сушка О.О.  
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо непроведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.11.2017 по 25.07.2022.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.10.2022 позов задоволено, ухвалено:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо непроведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.11.2017 по 25.07.2022 в сумі 13400 грн, з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.10.2022 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що визначена судом першої інстанції сума середнього заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.11.2017 по 25.07.2022 неспівмірна із сумою несвоєчасно виплачених позивачу коштів.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що позивачу на виконання рішення у справі №560/8811/21 виплачено середній заробіток за період з 25.11.2017 по 13.07.2021 у розмірі 34054,78 грн. Крім того, звільнення позивача з військової служби відбулося без будь-яких зауважень з боку позивача та спорів щодо суми виплати.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2022, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Встановлено, що Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.11.2017 №67 о/с ОСОБА_1 звільнено з військової служби відповідно до підпункту «Б» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 від 23.02.2023 №4 позивачу при звільненні виплачено 70429,7 грн.
На виконання судового рішення у справі №560/8249/20 позивачу 13.07.2021 виплачено індексацію у сумі 1427,88 грн, а також одноразову грошову допомогу у розмірі 33145,5 грн.
На виконання судового рішення у справі №560/8811/21 позивачу виплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.11.2017 по 13.07.2021 у сумі 34054,78 грн.
На виконання судового рішення у справі №560/8930/21 позивачу 25.07.2022 виплачено індексацію у сумі 67128,38 грн.
Вважаючи не виплату відповідачем середнього заробітку за період з 24.11.2017 по 25.07.2022 протиправною бездіяльністю, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що на спірні правовідносини поширюються норми КЗпП України у частині встановлення відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, а тому позивач має право на стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.11.2017 по 25.07.2022 в сумі 13400 грн.
Щодо зазначених висновків суду першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Враховуючи, що позивачеві при звільненні не виплачено належні суми грошового забезпечення, є обґрунтованими позовні вимоги про протиправність такої бездіяльності відповідача та зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити позивачу середній заробіток за весь період затримки розрахунку  при звільненні.
Щодо належної до стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за період затримки розрахунку, апеляційний суд враховує наступне.
Згідно статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України.
Пунктами 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середньомісячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
У рішеннях у справі №560/8811/21 судами враховано довідку №6 про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 від 09.08.2021, згідно якої грошове забезпечення позивача складає за вересень 2017 – 9082,00 грн (30 календарних днів), жовтень 2017 – 9304,00 грн (31 календарний день), отже середньоденне грошове забезпечення позивача становить 301,41 грн (9082,00 + 9304,00 = 18386,00 / 61).
З 24.11.2017 по 25.07.2022 було 1704 дні. 
Отже, середній заробіток позивача за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.11.2017 по 25.07.2022 складає 513602,64 грн (301,41 грн * 378 днів).
Водночас, у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця. Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 від 23.02.2023 №4 позивачу при звільненні виплачено 70429,7 грн.
На виконання судового рішення у справі №560/8249/20 позивачу 13.07.2021 виплачено індексацію у сумі 1427,88 грн, а також одноразову грошову допомогу у розмірі 33145,5 грн.
На виконання судового рішення у справі №560/8930/21 позивачу 25.07.2022 виплачено індексацію у сумі 67128,38 грн.
Таким чином, під час звільнення позивачу належало до виплати 172131,46 грн, однак не було виплачено 101701,76 грн. Співвідношення недоплачених позивачу сум до фактично виплачених за період з 25.11.2017 по 13.07.2017 становить 0,59 (101701,76 / 172131,46), за період з 13.07.2017 по 25.07.2022 - 0,39 (67128,38 / 172131,46).
У період з 25.11.2017 по 13.07.2017 було 1326 днів, у період з 13.07.2017 по 25.07.2022 - 378 днів.
Виходячи з принципу пропорційності, сума середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, яку належить стягнути з відповідача на користь позивача, складає 280238,96 грн, у тому числі за період з 25.11.2017 по 13.07.2017 - 235805,1 грн (1326 * 301,41 грн * 0,59), за період з  13.07.2021 по 25.07.2022 - 44433,86 грн (378 * 301,41 грн * 0,39). 13.07.2021 по 25.07.2022 - 44433,86 грн (378 * 301,41 грн * 0,39).
Вказаний висновок узгоджується із висновками Верховного Суду, які висловлені у постановах від 26.01.2022 у справі №240/12167/20, від 10.02.2022 у справі №580/2264/20.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, при цьому суд невірно визначив суму середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, яку належить стягнути з відповідача на користь позивача, рішення суду першої інстанції у цій частині належить змінити з урахуванням даної постанови.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд, керуючись положеннями статті 139 КАС України, виходить з того, що позивач звільнений від сплати судового збору, інших витрат ним не понесено, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2022 року  змінити, виклавши абзац третій його резолютивної частини наступним чином:
"Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.11.2017 по 25.07.2022 в сумі 280238,96 грн, з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів".
В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.09.2022 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Мацький Є.М.    Сушко О.О.