ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 лютого 2023 року
м. Київ
Справа № 755/13688/18
Провадження № 51-2568 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисників                                                                ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого                                                            ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Грузії, уродженця м. Тбілісі, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Дніпровський районний суд м. Києва вироком від 23 вересня 2021 року визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів і призначив покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цим же вироком суд визнав винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Згідно з вироком 17 липня 2018 року, приблизно о 14.45 год., ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , кримінальне провадження відносно якого ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 21 вересня 2021 року закрито у зв`язку зі смертю, перебуваючи по вул. Райдужній, 11, в             м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з метою особистого протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, розуміючи, що їх дії носять відкритий характер, підійшли до потерпілого ОСОБА_12 , де ОСОБА_11 та ОСОБА_10 почали наносити йому удари руками в тулуб та голову, чим подолали опір останнього. 
В цей час ОСОБА_8 дістав з кишень штанів потерпілого два мобільних телефони «Нокіа» вартістю 3223,00 гривень та 500 гривень. Після цього              ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_8 25 липня 2018 року, приблизно о 13.00 год., перебуваючи у магазині «Фуршет» по вул. Райдужній, 15 у м. Києві, з корисливих мотивів, повторно, таємно взяв пачку кави розчинної "Монарх Якобс", закупівельною вартістю 223,73 грн.,  та поклав у куртку, яку тримав на руці. Після цього він направився до виходу з магазину та вийшов за територію касової зони, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак був помічений працівниками охорони та в подальшому затриманий, не довівши злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Київський апеляційний суд ухвалою від 14 липня 2022 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 ставить питання про скасування ухвали Київського апеляційного суду від 14 липня 2022 року та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що розгляд справи відбувся з порушенням вимог ст. 29 КПК України, оскільки його підзахисний є громадянином Грузії, не володіє українською мовою. Під час досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанції брав участь перекладач, однак під час розгляду справи апеляційним судом участі перекладача забезпечено не було.
Крім цього адвокат ОСОБА_9 , не будучи захисником інтересів                       ОСОБА_8 , все ж указує, що апеляційний суд розглянув провадження за відсутності засудженого ОСОБА_8 , який не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду, хоча в своїй апеляційній скарзі просив апеляційний суд розглянути справу за його участю. Цим аспектам має бути надана судом оцінка на підставі положень ч. 2 ст. 433 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 , яка була залучена до участі у провадженні для захисту інтересів ОСОБА_10 , підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 , який був залучений для захисту інтересів ОСОБА_8 за його клопотанням, просив скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції та звільнити його підзахисного з-під варти.  
ОСОБА_8 підтримав позицію свого захисника. 
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується               статтями 412-414 КПКУкраїни.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8  в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Відповідно дост. 29 КПКУкраїни кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. 
Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право користуватись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. 
У п. 18 ч. 3ст. 42 КПКУкраїни зазначено, що підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.  
Згідно з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Право на безоплатний переклад у разі, якщо обвинувачений не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, є одним спеціальних елементів права на справедливий суд, яке гарантовано цією статтею.
Відповідно до п. 74 рішення Європейського суду з прав людини «Камасінський проти Австрії» від 19 грудня 1989 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в суді або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд. 
Дотриманням вказаних приписів суд забезпечує належну реалізацію права обвинуваченого на захист. Однак під час здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_10 в апеляційному порядку вказаних вимог закону не було належно дотримано.
Як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування був вручений ОСОБА_10 з перекладом на російську мову. Під час розгляду справи судом першої інстанції ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 04 грудня 2018 року також було залучено перекладача ОСОБА_13 для здійснення перекладу судового процесу ОСОБА_14 . Перекладач брав участь у розгляді справи до постановлення вироку (т. 1 а. с. 231).
Захисник ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , а також засуджений ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року, які були призначені до розгляду на 14 липня 2022 року.
Розгляд кримінального провадження відбувся за участю засудженого ОСОБА_10 , який перебував під вартою і був доставлений до зали судового засідання, та захисника ОСОБА_15 . Однак участь перекладача під час апеляційного розгляду кримінального провадження забезпечено не було.
В судовому засіданні під час апеляційного розгляду суд, знаючи про те, що ОСОБА_10 є уродженцем та громадянином Грузії; що під час розгляду справи в суді першої інстанції залучався перекладач, не з`ясував думку засудженого щодо необхідності залучення перекладача також і в суді апеляційної інстанції, обмежившись лише питанням про можливість розгляду справи за такої явки учасників.
Таким чином, попри наявність відповідних висновків суду першої інстанції, викладених в указаній вище ухвалі суду про залучення перекладача, щодо труднощів з розумінням ОСОБА_10 української мови, апеляційний суд при розгляді кримінального провадження всупереч приписам  ст. 29 КПК України не залучив перекладача з української мови на мову, яку розуміє обвинувачений.
Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
Наведена норма процесуального закону зобов`язує суд апеляційної інстанції ретельно перевірити, чи були учасники провадження належним чином поінформовані про дату та час апеляційного розгляду, а також з`ясувати причини їх неявки.
Належним підтвердженням факту отримання особою повідомлення відповідно до ст. 136 КПК України є розпис особи про його отримання, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Засуджений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року щодо нього просив проводити апеляційний розгляд за його участю (т. 5 а. с. 182).
До початку апеляційного розгляду 13 липня 2022 року захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_16 повідомив, що його контракт з Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві закінчився, тому він не здійснює захист ОСОБА_8 . Також захисник повідомив, що зв`язку з ОСОБА_8 він не має і його місце знаходження захиснику не відомо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржувану ухвалу Київського апеляційного суду від 14 липня 2022 року постановлено без участі ОСОБА_8 та його захисника. При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних, які підтверджують факт отримання засудженим повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду. 
У своєму листі на адресу Верховного Суду ОСОБА_8 підтвердив, що він не був повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду. Це він сказав і в судовому засіданні. 
Однак усупереч положенням закону, апеляційний суд не відклав розгляд кримінального провадження для вжиття заходів щодо повідомлення ОСОБА_8 про час та місце судового засідання, не дивлячись на наявність клопотання про розгляд скарги за його участю; розглянув подану ним скаргу без нього за відсутності даних про належне отримання ним повідомлення про дату, час і місце апеляційного розгляду.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, що відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 438, ч. 2 ст. 433 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням вимог процесуального закону.
Крім того, враховуючи, що ОСОБА_8 вироком суду першої інстанції запобіжний захід не обирався; беручи до уваги, що ухвала Київського апеляційного суду від 14 липня 2022 року скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, й відповідно вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року стає таким, що не набрав законної сили, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду, оскільки його було взято під варту у зв`язку з виконанням вказаного вироку.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо ОСОБА_10 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3