СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року                                      м. Харків                                  Справа №905/42/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гребенюк Н.В., суддя Россолов В.В.,

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.,
за участю представників у режимі відеоконференції:
Прокуратури Харківської області – Ковальова І.І., посвідчення №057340 від 09.10.2020 року;
першого позивача – не з`явився;
другого позивача – не з`явився;
першого відповідача – не з`явився;
другого відповідача – Широков Д.М., розпорядження №922 від 19.12.2019 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури (вх.№1160Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 22.09.2022 року у справі №905/42/22,
за позовом керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області (85302, Донецька обл. м.Покровськ, вул.Центральна, 148) 
в інтересах держави в особі: 1. Мирноградської міської ради (85323, Донецька обл., м.Мирноград, вул.Центральна, 9), 
2. Східного офісу Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, б.22, корп.2),
до 1. Відділу освіти Мирноградської міської ради (85323, Донецька область, м.Мирноград, вул.Курська, 1),
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» (18000, м.Черкаси, вул.Гоголя, 137),
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 61859,55 грн.,- 

ВСТАНОВИВ:

Керівник Покровської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Мирноградської міської ради та Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Відділу освіти Мирноградської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв», в якому просив суд:
1. Визнати додаткову угоду №2/1 від 09.11.2020 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 вiд 17.02.2020 року укладену між Вiддiлом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» недійсною.
2. Визнати додаткову угоду № 2 від 09.11.2020 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 вiд 17.02.2020 року укладену між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв».
3. Визнати додаткову угоду №3 від 02.12.2020 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 вiд 17.02.2020 року укладену між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» недійсною.
4. Визнати додаткову угоду №4/7 від 31.12.2020 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 від 17.02.2020 року укладену між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» недійсною.
5. Визнати додаткову угоду №7 вiд 22.01.2021 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 від 17.02.2020 року укладену між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» недійсною.
6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» (код ЄДРПОУ: 36860996) на користь Відділу освіти Мирноградської міської ради (код ЄДРПОУ: 22039296, розрахунковий рахунок №UA898201720344200002000039104, в ГУДКСУ у Донецькій області, МФО - 820172), - 61859,55 гривень.
7. Стягнути на користь Донецької обласної прокуратури (ідентифікаційний код 25707002; юридична адреса: вул. Університетська, 6, м.Маріуполь, Донецька область, 87500, розрахунковий рахунок №UA918201720343180002000016251, Держказначейська служба України, МФО - 820172, отримувач Донецька обласна прокуратура) з відповідачів 13620,00 грн. витрачених на сплату судового збору.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 22.09.2022 року у справі №905/42/22 (повний текст складено 30.09.2022 року, суддя Говорун О.В.) відмовлено у позові повністю.
Донецька обласна прокуратура з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилася та звернулася до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить:
- рішення Господарського суду Донецької області від 22.09.2022 року скасувати;
- прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що рішення у вказаній справі прийнято судом першої інстанції з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального (ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 215 Цивільного кодексу України) та процесуального (ст.ст. 76, 77, 236 Господарського процесуального кодексу України) права, що призвело до неправильного її вирішення.
Підставами скасування рішення скаржник вважає:
- незаконне збільшення первісної вартості газу, без належного обґрунтування та підтвердження її коливання;
- оскаржувані додаткові угоди суперечать вимогам п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (яка діяла на момент укладання договору) у зв`язку з відсутністю належних документальних доказів коливання ціни у бік збільшення, а тому на думку апелянта, мають бути визнані судом недійсними;
- судом неправильно установлені обставини, які мають значення для справи внаслідок неправильної їх оцінки суд дійшов помилкового висновку про те, що висновки торгово-промислової палати є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу);
- судом поверхово досліджений зміст письмових доказів, які стали підставою для укладення додаткових угод, та які фактично не містять відомостей коливання ціни. Не враховано й те, що Черкаська торгово-промислова палата видає відповідні довідки та експертні висновки, які ідентичні за форматом та змістом, та мають лише довідковий характер, про що безпосередньо зазначено у таких документах;
- апелянт вказує, що ним у позові надано посилання на інформацію загальнодоступних ресурсів, які підтверджують відсутність коливань ціни на природний газ на ринку на той розмір, на який відповідач у відповідних додаткових угодах піднімав ціну на газ. Так, згідно з даними загальнодоступного ресурсу ТБ «Українська енергетична біржа» https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/natural-gas/medium-and-long-term-market/#data-filter ціна на природний газ за період з лютого до листопада 2020 року підвищилася усього на 5,85%, а за період з лютого до грудня 2020 року підвищилася на 9,81%. Окрім того, на сайті НКРЕКП розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за I квартал 2020 року за посиланням http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2020/monitoryng_gaz I-2020.pdf тa за IV квартал 2020 року за посиланням http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2020/monitoryng_gaz IV-2020.pdf, згідно з якими ціна на природний газ за період з лютого до листопада 2020 року підвищилася на 7,19 %, а за період з лютого до грудня 2020 року підвищилася на 9,01 %. Зазначена інформація свідчить про необґрунтованість зростання ціни за одиницю товару в кожній наступній додатковій угоді на 10%, а загалом на 61%. 
- протягом нетривалого часу з 09.11.2020 по 22.01.2021 (2 мiсяці 13 днів) між відповідачами укладено 5 додаткових угод, якими підвищено ціну за газ загалом на 61%: по 3 додатковим угодам максимально допустимий відсоток, а по двом угодам ціну збільшено з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону на 10% і натомість зменшено обсяг поставки газу на 32%. Підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону. Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель.
- крім того, апелянт звертає увагу, що додаткова угода №4/7 вiд 31.12.2020 року, відповідно до якої визначено ціну за природний газ за 1 тис.м.куб. у розмірі 7533 грн 90 коп. (з ПДВ) з 01.12.2020, укладена не тільки після фактичного постачання газу, але й після проведення розрахунків за нього, оскільки розрахунки за спожитий у грудні газ проведено 28.12.2020 року.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 22.09.2022 року у справі №905/42/22. Встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви на апеляційну скаргу, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду клопотання, заяви, документи та докази в обґрунтування своєї позиції по справі; справу призначено до розгляду в судове засідання на 17.01.2023 року і роз`яснено шляхи реалізації права учасників справи на участь у судовому засіданні, а також шляхи реалізації права учасників справи на подання документів до суду засобами електронного зв`язку. Витребувано з Господарського суду Донецької області матеріали справи №905/42/22.
27.12.2022 року матеріали справи №905/42/22 надійшли до суду апеляційної інстанції.
10.01.2023 року від першого відповідача надійшла заява (вх.№299 ел.386), в якій повідомлено про відсутність технічної можливості бути присутнім у судовому засіданні та просить розглядати справу без його участі.
Другий відповідач надав відзив на апеляційну скаргу (вх.№307 ел.393 від 10.01.2023 року), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Судові витрати просить покласти на апелянта.
Ухвалою суду від 17.01.2023 року з метою повного і всебічного розгляду справи по суті, враховуючи технічні проблеми що призвели до неможливості заслуховування позиції апелянта у справі, з огляду на неможливість розгляду справи в даному судовому засіданні та керуючись ст.216 та ст.270 Господарського процесуального кодексу України, відкладено розгляд справи на іншу дату в режимі відеоконференції, а саме на 15.02.2023 року. Доведено до відома учасників справи, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції (особисто чи представників) належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а також відсутність відповідного клопотання, не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті.
18.01.2023 року від Донецької обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив (вх.№794 ел.1173), а 03.02.2023 року від Покровської окружної прокуратури також надійшла відповідь на відзив (вх.№1373), які є ідентичними за своїм змістом та в яких проти позиції ТОВ «Енергогазрезерв» заперечує. У відповідних відзивах також викладено обґрунтування щодо правомірності звернення прокуратури з позовом і визначення складу учасників даної справи.
09.02.2023 року від першого відповідача повторно надійшла заява (вх.№1689), в якій повідомлено про відсутність технічної можливості бути присутнім у судовому засіданні та просить розглядати справу без його участі.
Мирноградська міська рада надала заяву (вх.№1814 ел.2877 від 13.02.2023 року) про розгляд справи за відсутності її представника за наявними матеріалами.
Учасники справи про час та місце судового засідання повідомлялись шляхом направлення на їх поштові адреси та на електронні адреси, що наявні у матеріалах справи (повідомлені учасниками справи шляхом зазначення у документах, які надавались до суду) копії ухвали суду від 17.01.2023 року.
Згідно із Законом України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення (включаючи ухвали суду господарського суду про відкриття провадження у справі) є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання (ст. 2). Для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень; суд вносить до Реєстру всі судові рішення, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту (ст. 3). Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ст. 4).
Ухвала суду у даній справі була розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що підтверджується даними вказаного Реєстру, який є відкритим. 
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. 
Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції було вчинено всі належні та допустимі заходи направленні на повідомлення учасників справи про час та місце судового засідання. 
У судовому засіданні 15.02.2023 року представник прокуратури підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні. Представник другого відповідача проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. 
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві, відповідях на відзив доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника апелянта та другого відповідача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти Мирноградської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі «Природного газу» ДК 021:2015.09120000-6»- 60000 метр кубічний з терміном постачання до 31.12.2020 року з очікуваною вартістю 758600 грн. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Рrоzоrrо» за №UA-2020-01-02-000276-а. Основним критерієм вибору переможця є ціна.
Зокрема, учасником відкритих торгів зареєструвалось ТОВ «Енергогазрезерв» з ціновою пропозицією 309600 грн (остаточна пропозиція 308841,40 грн).
Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі за №UA-2020-01-02-000276-а, за результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ «Енергогазрезерв» з остаточною пропозицією 308841,40 грн, тобто з ціною за природний газ по 5147,36 грн за 1000 куб.м.
За результатами проведених торгів, 17.02.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» (постачальник) та Відділом освіти Мирноградської міської ради Донецької області (споживач) укладено договір постачання природного газу №С/130-20 відповідно до пункту 2.1. якого, постачальник зобов`язався постачати у 2020 році природний газ споживачу, а споживач зобов`язався своєчасно сплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені цим договором.
Загальна вартість цього договору складає 308841,40 грн. Кількість 60000 куб.м. На дату укладання договору ціна природного газу за 1000 куб.м. становить 5147,36 грн. (п. 4.1 договору).
Сторони погодили, що договір набуває чинності з дати його підписання та укладається на строк до 31.12.2020 року, а в частині фінансових зобов`язань до повного виконання їх сторонами (п. 11.1. договору).
Матеріали справи свідчать, що договір підписано сторонами та скріплено печатками підприємств.
У пункті 4.2 договору сторони також передбачили, що зміна ціна на газ у платіжних документах можлива тільки за наявності підписаної споживачем та постачальником додаткової угоди до договору.
Між відповідачами у даній справі було укладено ряд додаткових угод, якими збільшено первісну ціну товару в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів.
Так, додатковою угодою №2/1 від 09.11.2020 року збільшено ціну газу з 01.10.2020 року до 5661 грн за 1000 куб.м.
Додатковою угодою №2 від 09.11.2020 року збільшено ціну газу з 15.10.2020 року до 6227,10 грн за 1000 куб.м.
Додатковою угодою №3 від 02.12.2020 року збільшено ціну газу з 01.11.2020 року до 6849 грн за 1000 куб.м. 
Додатковою угодою №4/7 від 31.12.2020 року збільшено ціну газу з 01.12.2020 року до 7533,90 грн за 1000 куб.м.
Крім того, додатковою угодою №7 від 22.01.2021 року визначено, що постачальник передає споживачу природний газ у січні 2021 року в обсягах 4,85644 тис.куб.м., ціна газу за 1000 куб.м складає 6905,45 грн.
Додатковою угодою №8 від 22.01.2021 року збільшено ціну газу з 01.01.2021 року до 8286,54 грн за 1000 куб.м. 
Між сторонами підписані акти прийому-передачі природного газу №РН-0000313 від 10.02.2020, № РН-0001163 від 10.03.2020, №РН-00001819 від 31.03.2020, №РН-0006903 від 30.11.2020, №РН-0007622 від 16.12.2020, №РН-0000066 від 31.01.2021, №РН-0000067 від 05.02.2021, №СФ-0000265 від 22.02.2021, відповідно до якого постачальник поставив, а споживач прийняв газ на загальну суму 371682,01 грн. Вказані акти підписані сторонами без зауважень.
Позивач перерахував відповідачу кошти за поставлений природний газ, що підтверджується платіжними дорученнями №466 від 14.02.2020 на суму 58452,80 грн№468 від 14.02.2020 на суму 34765,74 грн, від13.03.2020 на суму 30371,48 грн, №903 від 13.03.2020 на суму 20587,38 грн, №1355 від 06.04.2020 на суму 5147,36 грн, №1353 від 06.04.2020 на суму 8204,90 грн, №3397 від 11.12.2020 на суму 30745,16 грн, №3372 від 11.12.2020 на суму 23971,50 грн, №3416 від 28.12.2020 на суму 54792 грн, №3378 від 28.12.2020 на суму 27396 грн.
Підставою для внесення змін до істотних умов первісного договору в усіх додаткових угодах визначено підвищення цін на природний газ на ринку, з посиланням на положення ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, підставою для укладення додаткових угод стали листи ТОВ «Енергогазрезерв» - «Щодо підвищення ціни на природний газ», які надходили на адресу Відділу освіти Мирноградської міської ради, відповідно до яких вказано про необхідність перегляду ціни природного газу на підставі довідки Черкаської торгово-промислової палати, згідно з яких на той час мало місце коливання ціни природного газу на ринку України, у зв`язку із чим ТОВ «Енергогазрезерв» пропонувало збільшити ціну природного газу, який має бути поставлений на виконання договору.
За результатами укладання додаткових угод, ціна за 1000 м3 газу збільшена з 5147,36 грн. до 7533,90 грн., тобто на 61% від первинної ціни, при цьому його кількість зменшена з 60,00 тис.м3 до 40,527001 тис.м3, що є меншим від початкової кількості та як наслідок, додатковими угодами змінені істотні умови договору: ціна за одиницю товару на 61%, а обсяг закупівлі на 32%, що суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі». 
Таким чином, як вказує прокуратура, укладення додаткових угод та ще й каскадним методом (у занадто короткий строк) повністю нівелює процедуру закупівель як інститут та спричинює шкоду інтересам держави, оскільки учасником (переможцем) пропонується найнижча ціна, а потім, після проведення торгів додатковими угодами вона необґрунтовано суттєво завищується, як наслідок, заподіюється пряма шкода державі, оскільки кошти за поставлені продукти фінансуються виключно за рахунок видатків бюджетних асигнувань, а збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшення обсягів поставленої продукції, що призвело до надмірно та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 61859,55 грн. При цьому, під час укладання додаткових угод Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» не взято до уваги особливості, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначені Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, що і стало підставою для звернення прокурора до суду з відповідним позовом.
Рішення суду першої інстанції, яким у задоволенні позовних вимог прокурора відмовлено, є предметом апеляційного перегляду.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Щодо правових підстав для звернення прокурором з даним позовом в інтересах держави в особі Мирноградської міської ради та Східного офісу Держаудитслужби, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
Згідно ч.2 ст.2 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до ст.ст. 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом частини 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України) до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначені підстави представництва прокурором інтересів держави в суді, а саме, у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 року у справі №1-1/99, державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної економічної інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захист або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор набуває право на реалізацію своїх функцій, визначених законом, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захист або здійснює його неналежно.
Згідно ч. 3-4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
В обґрунтування підстав для представництва прокурором інтересів держави шляхом звернення до суду з позовною заявою прокурор вказував, що у даному спорі уповноваженими суб`єктами владних повноважень є Мирноградська міська рада, яка є розпорядником бюджетних коштів та здійснює контроль за діяльністю Відділу освіти Мирноградської міської ради, який є її структурним підрозділом.
Згідно з п.п. 1-4 Положення про Відділ освіти Мирноградської міської ради, то останнє є структурним підрозділом Мирноградської міської ради, який утворюється міською радою та є підзвітним та підконтрольним міській раді. Відділ освіти є неприбутковою установою, який фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету. 
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників. Якщо згідно із законом місцевою радою не створено виконавчий орган, функції головного розпорядника коштів відповідного місцевого бюджету виконує голова такої місцевої ради.
Згідно з п. п. 4, 7 ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів затверджує кошториси розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів одержувачів бюджетних коштів), якщо інше не передбачено законодавством; здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.
Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.
Виплата коштів у зв`язку з укладенням додаткових угод зумовило втрату бюджетних коштів у розмірі 61859,55 грн, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.
Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 року категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».
Таким чином, у зазначеному випадку наявний як суспільний, так і державний інтерес.
З метою встановлення підстав для представництва Покровською окружною прокуратурою 17.11.2021 року на адресу Відділу освіти Мирноградської міської ради направлено лист №56/4514вих-21 щодо необхідності вжиття заходів цивільно-правового характеру з метою повернення надмірно сплачених коштів у розмірі 61859,55 грн.
Листом від 30.11.2021 року за вих.№02-49/5073/01 Мирноградська міська рада повідомила, що не має змоги звернутись до суду з приводу порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткових угод у 2020 – 2021 роках та не планують звертатися до суду у майбутньому.
Компетентним суб`єктом владних повноважень щодо захисту зазначених інтересів держави має виступати Східний офіс Державної аудиторської служби України.
Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здiйснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, таким органом є Державна аудиторська служба України. На неї покладається здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, дотриманням законодавства про закупівлі.
Такий контроль здійснюється зокрема у формі моніторингу публічних закупівель, який унормовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». За ч. 1 вказаної статті моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу Державна аудиторська служба України може зобов`язати учасника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону) та притягнути до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 11 ст. 8 Закону)
На території Донецької області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України виступає її Східний офіс, що підтверджується постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 року «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби», наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016 року «Про затвердження Положення про Східний офіс Держаудитслужби».
Нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що у межах строку дії спірного договору (до 31.12.2021 року) заходи державного фінансового контролю не було проведено, а відповідно не є можливим застосувати заходи щодо захисту інтересів держави цим органом.
Інформацією Східного офісу Держаудитслужби від 22.11.2021 року №040425-17/9198-2021 повідомлено, що лист Покровської окружної прокуратури №56-4504 від 17.11.2021 року скеровано до управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області для реалізації повноважень Офісу на території Донецької області.
Від управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області отримано відповідь від 01.12.2021 року №040531-17/4208-2021, з якого слідує, що вказаним органом заходи судового захисту інтересів держави вживатись не будуть.
На теперішній час Східним офісом Держаудитслужби заходів щодо оскарження вказаних додаткових угод не вжито, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.
Вивчивши доводи прокурора відносно наявності підстав його звернення до суду з позовною заявою, судом було встановлено, що на виконання вимог ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурором при зверненні до суду з позовом було належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду саме прокурора, а також зазначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 року (п.4 мотивувальної частини) визначено, що під поняттям «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах» слід розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Верховний Суд у постанові від 13.03.2018 року у справі №911/620/17 дійшов висновку, що у правовідносинах, що стосуються прав та економічних інтересів територіальної громади, інтереси держави та місцевої ради, яка представляє відповідну територіальну громаду і здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, повністю збігаються.
Стосовно представництва прокурором інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування, Верховний Суд у постанові від 08.02.2019 (справа №№915/20/18) зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захист прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (п.7.23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 13.02.2019 року у справі №914/225/18.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду від 21.03.2019 року у справі №912/898/18 «проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора».
У Конституції України (ст.142) та Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» (ст.16) визначено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, що є у власності територіальних громад міст.
У спірних правовідносинах інтереси держави та позивача повністю збігаються, порушення інтересів держави полягає у порушенні норм законодавства у сфері публічних закупівель у зв`язку з укладенням з порушенням вимог закону додаткових угод, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.
Прокурор здійснюючи представництво інтересів держави, з метою їх захисту, які полягають у недопущенні незаконних витрат бюджетних коштів, а також порушення законодавчої процедури зміни істотних умов договору закупівлі, для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, звертається до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до такого договору та стягнення коштів, отриманих на їх підставі.
Підсумовуючи викладене апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Мирноградською міською радою, яка, будучи обізнаною про наявність виявлених прокурором порушень, а також наявність у неї повноважень для належного реагування на такі порушення, в тому числі і шляхом звернення до суду з відповідним позовом, не вжила заходів з метою захисту інтересів територіальної громади. Так само як і Східний офіс Держаудитслужби, який наділений відповідними повноваженнями не здійснював дії по моніторингу та у подальшому дій по захисту інтересів держави. Факт не звернення з позовом до суду за наявності відповідного повідомлення про наявність обставин, які свідчать про нецільове використання бюджетних коштів свідчить про те, що вказані органи неналежно виконують свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо захисту інтересів держави в особі відповідної територіальної громади.
Щодо правової кваліфікації спірних правовідносин по суті спору, судова колегія зазначає таке.
Предметом спору у даній справі є відповідність укладених додаткових угод до договору постачання природного газу, приписам чинного законодавства, а також нарахування коштів.
Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Як зазначено в статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Укладений між Відділом освіти Мирноградської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» договір від 17.02.2020 року №С/130-20 на постачання природного газу за своєю правовою природою є договором поставки.
Відповідно до положень статті 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
У відповідності до ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
З огляду на викладене, під час укладання спірних додаткових угод необхідно було надати переважні докази щодо здійснення розрахунку збільшення ціни, яка передбачена умовами договору, з боку постачальника. Сам факт нарахування спеціалістами другого відповідача щодо збільшення ціни не є належним доказом правомірного збільшення ціни.
Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.
Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
Законом України «Про публічні закупівлі» визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Судом встановлено, що сторони уклали договір №С/130-20 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній станом на момент укладення договору) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній станом на момент укладення договору 17.02.2020 року) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Укладаючи додаткові угоди до договору сторони посилались на приписи ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі.
Разом з тим, 19.04.2020 року прийнято нову редакцію Закону України «Про публічні закупівлі». Враховуючи, що предметом розгляду у даній справі є укладені між сторонами додаткові угоди у період, в який вже діяла нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі», то застосуванню підлягає редакція чинна станом на момент укладення таких додаткових угод, тобто на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній станом на момент укладення додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі»). Однак вказана норма передбачає випадки, коли допустима зміна істотних умов договору про закупівлю.
Прокурор, звертаючись з позовом до суду, просив визнати додаткові угоди до договору недійсними на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі» зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
При цьому п.2 ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі» прямо передбачає коливання цін на ринку щодо відповідного товару обов`язковою умовою для збільшення ціни договору про закупівлю.
Законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Колегія суддів звертає увагу, що передбачена ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі» можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та / або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.
Системний аналіз положень ч.1 ст.525, ст.526, ч.1 ст.651 ЦК та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постанові від 09.06.2022 року у справі №927/636/21).
Слід звернути увагу, навіть якщо постачальник та покупець у договорі передбачили можливість змінювати ціну природного газу шляхом укладення відповідних додаткових угод (пункт 4.2 договору), той факт, що договір укладений шляхом проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Зокрема, ціна на газ може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
У даній справі підставою для укладення спірних додаткових угод стали направлені постачальником листи-пропозиції, в яких викладено обставини коливання цін на підтвердження чого надані документи, зокрема:
- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №O-673/03 вiд 07.10.2020 року (додаткова угода №2/1 від 09.11.2020 року);
- експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №0-742/01, №0-742/02, №0-742/03 від 27.10.2020 року (додаткова угода №2 від 09.11.2020 року);
- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-792/01 від 09.11.2020 року (додаткова угода №3 від 02.12.2020 року);
- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-938/02 вiд 15.12.2020 року (додаткова угода №4/7 від 31.12.2020 року);
- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати NO-31/03 вiд 13.01.2021 року (додаткова угода №7 від 22.01.2021 року).
Проте, вищевказані експертні висновки не є належними доказами на підтвердження обставин коливання цін на природний газ у період з вересня по жовтень, з жовтня по листопад, з листопада по грудень 2020 року, з грудня 2020 року по січень 2021 року, оскільки: 1) вони за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновками експерта та фактично дублюють визначені у прейскурантах НАК «Нафтогаз України» ціни на газ; 2) експертні висновки №0-673/03 від 07.10.2020 року, №0-742/03 вiд 27.10.2020 року, №0-792/01 від 09.11.2020 року, надають інформацію щодо цін на газ за жовтень та листопад 2020 року обраних експертом від 5-ти до 8-ми постачальників газу, взяті із інтернет-сторінок цих постачальників, a не з офіційних ресурсів органів уповноважених на здійснення аналізу ринку купівлі-продажу природного газу; 3) жоден із цих висновків не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. 
Наявна у матеріалах справи інформація з загальнодоступних ресурсів, підтверджують відсутність коливань ціни на природний газ на ринку на той розмір, на який відповідачі у відповідних додаткових угодах піднімали ціну на газ. Так, згідно з даними загальнодоступного ресурсу ТБ «Українська енергетична біржа» https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/natural-gas/medium-and-long-term-market/#data-filter ціна на природний газ за період з лютого до листопада 2020 року підвищилася усього на 5,85%, а за період з лютого до грудня 2020 року підвищилася на 9,81%. Окрім того, на сайті НКРЕКП розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за I квартал 2020 року за посиланням http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2020/monitoryng_gaz I-2020.pdf тa за IV квартал 2020 року за посиланням http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2020/monitoryng_gaz IV-2020.pdf, згідно з якими ціна на природний газ за період з лютого до листопада 2020 року підвищилася на 7,19%, а за період з лютого до грудня 2020 року підвищилася на 9,01%. Також з прейскурантів НАК «Нафтогаз України», вбачається тенденція до зниження (а не до збільшення) її вартісних показників з огляду на нижню межу визначеного діапазону цін.
Фактично за результатами укладання додаткових угод, ціна за 1000 м3 газу збільшена з 5147,36 грн до 8286,54 грн, тобто на 61% від первинної ціни, при цьому його кількість зменшена з 60 тис.м3 до 49,397 тис.м3, що на 10,603 тис.м3 від початкової кількості.
Необхідно врахувати, що додаткові угоди №2/1 та №2, якими збільшувалась вартість товару, як вказує відповідач у допустимих межах, були укладені в один день 09.11.2020 року і у сукупності свідчать про перевищення ліміту на який можливо б було збільшити вартість товару. 
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову у спірних правовідносинах, судом першої інстанції не враховано висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах. Крім того, судом неправильно встановлені обставини, які мають значення для справи внаслідок неправильної їх оцінки. Так, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що висновки торгово-промислової палати є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу. Поверхово досліджено зміст письмових доказів, які стали підставою для укладення додаткових угод, та які фактично не містять відомостей коливання ціни. Не враховано й те, що Черкаська торгово-промислова палата видає відповідні довідки та експертні висновки, які ідентичні за форматом та змістом, та мають лише довідковий характер, про що безпосередньо зазначено у таких документах.
Сторонами у даній справі послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ «Енергогазрезерв» 
Відповідно до частини першої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Споживач мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «Енергогазрезерв» про збільшення ціни, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна газу збільшилася на 61%, а обсяг поставки газу за договором зменшився.
Колегія суддів вважає, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Як вже зазначалось закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 61% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ «Енергогазрезерв» у тендері з метою перемоги.
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 року у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». Також Верховний Суд наголошував на тому, що таке «каскадне» підвищення цін, шляхом укладення додаткових угод є неналежною поведінкою сторін і нівелює основні принципи проведення тендеру та укладення за його результатами договору.
Відхиляються колегією суддів посилання на зміст листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 року №3302-05/11398-07, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначає прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, керуючись приписами ст.ст. 203 та 215 Цивільного кодексу України додаткові угоди від 09.11.2020 року, від 02.12.2020 року, від 31.12.2020 року та від 22.01.2021 року до договору №С/130-20 постачання природного газу від 17.02.2020 року підлягають визнанню недійсними.
За статтею 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №С/130-20 постачання природного газу від 17.02.2020 року.
Пунктом 11.1 договору передбачено, що останній набирає чинності з моменту підписання та укладається на строк до 31.12.2020 року, а в частині фінансових зобов`язань - до повного виконання їх сторонами.
Виходячи з первісної ціни у договорі №С/130-20 постачання природного газу від 17.02.2020 року за 1000 куб.м – 5147,36 грн. та враховуючи об`єми постачання за актами прийому-передачі (в меншому розмірі), різниця між сумою коштів, які фактично сплачено ТОВ «Енергогазрезерв» за газ по ціні згідно додаткових угод та сумою за газ по ціні відповідно до договору без урахування додаткових угод, становить 61859,55 грн.
Перевіривши наданий прокурором розрахунок розміру надмірно сплачених бюджетних коштів, який становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка повинна була б бути сплачена без зміни ціни, колегія суддів вважає його обґрунтованим та таким, що відповідає приписам чинного законодавства.
Отже, в даному випадку колегія суддів приходить до висновку, що вимога прокурора про стягнення з ТОВ «Енергогазрезерв» на користь Відділу освіти Мирноградської міської ради сплачених бюджетних коштів в сумі 61859,55 грн. є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами та такою, що підлягає задоволенню, тобто стягненню на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.
При цьому, колегія суддів враховує відповідну судову практику Верховного Суду щодо необхідності стягнення відповідних коштів саме на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України.
Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність другим відповідачем обставин щодо внесення змін до істотних умов договору шляхом укладення додаткових угод;  також помилковими є висновки щодо відповідності таких додаткових угод приписам чинного законодавства. Невірними на думку суду апеляційної інстанції є посилання суду першої інстанції на помилковість визначення Мирноградської міської ради у якості позивача. Прийняте судом першої інстанції рішення не відповідає приписам ст. 236 Господарського процесуального кодексу України щодо його обґрунтованості, дослідження доказів проведено поверхнево, а висновки вчинені без урахування відповідної актуальної судової практики. 
З огляду на викладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, Східний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм права та неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, що згідно із ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування такого рішення з прийняття нового судового рішення про задоволення позовних вимог. Вказане свідчить про те, що апеляційна прокуратури підлягає задоволенню.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового, судові витрати у вигляді сплаченого судового збору підлягають перерозподілу відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ст. 275, п.п.1, 4 ч.1 ст. 277, ст.ст. 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,- 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Господарського суду Донецької області від 22.09.2022 року у справі №905/42/22 скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким позов керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області задовольнити.
Визнати додаткову угоду №2/1 від 09.11.2020 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 вiд 17.02.2020 року укладену між Вiддiлом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» недійсною.
Визнати додаткову угоду № 2 від 09.11.2020 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 вiд 17.02.2020 року укладену між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв».
Визнати додаткову угоду №3 від 02.12.2020 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 вiд 17.02.2020 року укладену між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» недійсною.
Визнати додаткову угоду №4/7 від 31.12.2020 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 від 17.02.2020 року укладену між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» недійсною.
Визнати додаткову угоду №7 вiд 22.01.2021 року до договору про закупівлю природного газу №C/130-20 від 17.02.2020 року укладену між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» недійсною.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» (код ЄДРПОУ: 36860996) на користь Відділу освіти Мирноградської міської ради (код ЄДРПОУ: 22039296, розрахунковий рахунок №UA898201720344200002000039104, в ГУДКСУ у Донецькій області, МФО - 820172), - 61859,55 грн.

Судовий збір за подання позовної заяви стягнути з:
- Відділу освіти Мирноградської міської ради (85323, Донецька область, м.Мирноград, вул.Курська, 1) на користь Донецької обласної прокуратури (код 25707002, юридична адреса: вул.Університетська, 6, м.Маріуполь, Донецька область, 87500, розрахунковий рахунок №UA918201720343180002000016251, Держказначейська служба України, МФО – 820172, отримувач – Донецька обласна прокуратура) у розмірі - 6810,00 грн.
- Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» (вул. Гоголя, 137, м.Черкаси, 21, 18000, код ЄДРПОУ 36860996) на користь Донецької обласної прокуратури (код 25707002, юридична адреса: вул.Університетська, 6, м.Маріуполь, Донецька область, 87500, розрахунковий рахунок №UA918201720343180002000016251, Держказначейська служба України, МФО – 820172, отримувач – Донецька обласна прокуратура) у розмірі - 6810,00 грн.

Судовий збір за подання апеляційної скарги стягнути з:
- Відділу освіти Мирноградської міської ради (85323, Донецька область, м.Мирноград, вул.Курська, 1) на користь Донецької обласної прокуратури (код 25707002, юридична адреса: вул.Університетська, 6, м.Маріуполь, Донецька область, 87500, розрахунковий рахунок №UA918201720343180002000016251, Держказначейська служба України, МФО – 820172, отримувач – Донецька обласна прокуратура) у розмірі - 10215,00 грн.
- Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» (вул. Гоголя, 137, м.Черкаси, 21, 18000, код ЄДРПОУ 36860996) на користь Донецької обласної прокуратури (код 25707002, юридична адреса: вул.Університетська, 6, м.Маріуполь, Донецька область, 87500, розрахунковий рахунок №UA918201720343180002000016251, Держказначейська служба України, МФО – 820172, отримувач – Донецька обласна прокуратура) у розмірі - 10215,00 грн.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 03.03.2023 року.

Головуючий суддя                                                                    В.С. Хачатрян

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк  

Суддя                                                                                           В.В. Россолов